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1、10 诉讼 第 1 页 共 29 页 国际私法期末考试重点 涉外民事关系的含义 所谓涉外民事关系，一般地讲，就是指包含有外国因素的民事关系，即在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实中至少有一个涉及外国。又称国际民事关系，或国际私法关系。 涉外民事关系的特点 涉外民事关系的特点 在国际民商事交往过程中产生； 是广义的民事关系； 超越一国国界、涉及两个或两个以上国家法律； 具有外国因素。 涉外民事关系的范围 （论述） 国际民商事 法律冲突的产生条件及其本质以及解决方法 国际民商事 法律冲突的本质 法律冲突，在国 际私法上具有独特的含义，它是指涉及两个或两个以上国家的民事法律对该民事关系

2、的规定各不相同，却又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的相互抵触现象。 国际民商事 法律冲突产生的条件 各国民事法律制度各不相同； 各国之间存在着大量的民事交往，出现大量的国际民事关系； 各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位； 各国出于公正、合理地处理相互间民商事关系的实际需要，都承认外国民事法律在内国的域外效力或承认内外国家的法律平等。 解决国际民商事法律冲突的方法 间接调整方法 所谓间接调整方法，就是在 有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整涉外民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的一种方法。又称冲突法调

3、整。 立法例 立法例：间接调整方法 涉外民事关系法律适用法第十一条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 涉外民事关系法律适用法第十二条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。 涉外民事关系法律适用法第三十六条 不动产物权，适用不动产所在地法律。 10 诉讼 第 2 页 共 29 页 遗嘱处分方式法律冲突公约第一条 海牙遗嘱处分方式法律冲突公约第一条 凡遗 嘱处分在方式上符合下列各国内法的，应为有效：（一）立遗嘱人立遗嘱时所在地；或 （二）立遗嘱人作出处分或死亡时国籍所属国；或 （三）立遗嘱人作出处分或死亡时的住所地；或 （四）立遗嘱人作出处分或死亡时的惯常居所地；或 （五）在涉及不

4、动产时，财产所在地。 确定立遗嘱人是否在某一特定地方设有住所应依该地方的法律。 直接调整方法 所谓直接调整方法，就是利用国际条约或国际惯例中的同一实体法规则，或国内法中的 “ 直接适用的法 ”调整涉外民商事法律关系的方法。又称实体法调整。 立法例 立法例：直接调整方法 联合国国际货物销 售合同公约第 66 条 货物在风险转移到买方后遗失和损坏，买方支付价格的义务并不因而解除，除非这种遗失或损坏是卖方的行为或不行为所造成的。 涉外民事关系法律适用法第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。 国际私法的定义 国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突

5、为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体法规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。（李双元） 国际私法是以直接规 范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。（韩德培） 国际私法的范围 国外学者的主张 （ 1）英美法系国家的国际法学者多认为国际私法就是冲突法。国际私法的范围由涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认和执行外国法院判决的规范。 （ 2）法国的国际私法学者多数认为国际私法包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范以及有关涉外民商事案件的管辖权规范等。

6、 （ 3）德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为国际私法的范围仅包括调整涉外民商事法律关系的冲突 规范或法律适用规范。 （ 4）东欧各国国际私法学者普遍主张国际私法包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。 我国学者的主张 我国多数学者认为国际私法的范围包括外国人的民事法律规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。 学界的基本分歧点是应否把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范纳入国际私法的范围。 法则区别说 意大利法则区别说历史条件 1.经济贸易关系的发展（经济条件） 从 11 世纪起，意

7、大利半岛得天独厚的地理位置使它成为 东西方交通要道。这种有利的地理条件促进了资本主义经济的发展，带来了商业和手工业的繁荣，从而形成了许多大城市。这是法则区别说产生的经济基础。 2.城邦的出现（政治条件） 随着商业和手工业的发展，城市中的市民阶层逐渐扩大，他们日益要求改变自己的无权状态，摆脱封建领主的统治。通过长期的斗争，包括武装斗争，最终争取了自治权。这样，就形成了独立的城市共和国，即10 诉讼 第 3 页 共 29 页 所谓城邦，它为法则区别说的产生提供了政治条件。 3.后期注释法学派的兴起（理论准备） 西罗马帝国灭亡（ 476 年）后，罗马法研究曾一度衰微。但随着城邦的建立，因 法则制定和

8、研究的需要，罗马法研究又兴盛起来。因其研究方法是对罗马法进行注释，所以被称为“注释法学派”。但早期的注释法学派将罗马法大全视为表现神意的法真理，能够解决现实中的一切问题。这显然不可能。所以从 14 世纪起，注释法学派进入“后期注释法学派”阶段。学者把罗马法研究和现实生活结合起来，不断提出新的理论。他们主张对罗马法进行注释，从罗马法中寻找适用法律的统一标准，使延续了几个世纪的罗马法能符合城市交往的需要。这为法则区别说的产生奠定了理论基础。 4.不同城邦间法则的冲突（法制背景） 在 13 世纪的意大利北部，各 个城市共和国有两种法律：一是作为普通法的罗马法，它在各个城市国家都有效；二是各城邦自己的

9、特别法，即“法则”。各城市共和国在处理涉外民事案件时，如果本城邦的“法则”有规定，则依 “法则” ；如果 “法则”没有规定，则依罗马法。而当罗马法与 “法则”相冲突时，就按特别法优于普通法的原则处理。但是当各城邦的“法则”规定不一致时，应适用何法，罗马法并未规定。倘若根据原来的属地主义来解决这个问题，对各城邦之间的商业贸易很不利，这就迫切需要解决各城邦“法则”之间的冲突问题。这便是法则区别说的法制背景。 意大利法则区别 说 代表人物和主要观点 巴托鲁斯（ Bartolus,1314 1357） 巴尔多 (Baldus,1327 1400) 巴托鲁斯的主要观点 巴特鲁斯的理论是后期注释法学派研究

10、成果的总结。他在前人研究的基础上，主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，他不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在他的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法 则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则。 巴尔多的主要观点 巴尔多曾对巴特鲁斯的学说作了进一步的发展，最重要的是他主张取得权利和为法律行为的能力，应当受当事人的住所地法支配，而不应适用他的出生地法，因为在贸易发达

11、的社会里，它对于确定一个人的能力，是一个更为实际的标准。此外，对于继承问题，他反对巴特鲁斯的主张，而趋向于认为所有关于继承的法则都是物的，并且主张应该重视死者的意图。 意大利法则区别说的影响和评价 法则区别说作为国际私法学说的最早形态像一颗新星出现在意 大利北部城邦的上空，其意义是十分重大的。 但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，在现实生活中并无纯粹关于物和纯粹关于人的法则。因此，巴特鲁斯完全借助于法则的语法结构来划分“人法”和“物法”，是十分牵强的。 意大利法则区别说的重大意义 这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研

12、究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。 这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长，具有进步意义 。 它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有的规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴特鲁斯称为 “国际私法之父”。 法国法则区别说的历史条件 16 世纪，法国处于封建时期，国王在形式上统治全国，但他的权力不大，各地的实权操纵在地方封建领主手中，他们在自己的领地内握有一切权力，因此各地的法律极不统一。 16 世纪以后，法国资本主义工商业发展很快，特别是南部地中海沿岸各港口与沿海周边一些国家商

13、业交往频繁。但法国内部各省仍处于封建割据状态，法律仍没有统一，法律冲突时有发生。这 对于新兴的商人阶级要求建立统一的市场极为不利。而在这时，意大利的人文主义思想开始传入法国。在这样的历史条件下，国际私法的研究中心从意大利转10 诉讼 第 4 页 共 29 页 到了法国，产生了法国法则区别说。 法国法则区别说 代表人物和主要观点 杜摩兰（ Dumoulin， 1500 1566）达让特莱（ D Argentr， 1519 1590） 杜摩兰的主要观点 杜摩兰主张把法则分为人法、物法和行为法三类，但他认为，只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。他也承认“物

14、法”从物，“人法”从人。不过，他极力主张扩 大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。 他在巴黎习惯法评述一书中，提出了“意思自治原则”，他认为，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的习惯法，即使当事人在契约中未作明示的选择，法院也应推定其默示的意思，以确定应当适用的法律。 达让特莱的主要观点 一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效，由于主权是属地的，主权只能及于境内，所以法律也只及于它的境内，在其境外无效。据此原则，他提出物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。 在适用属地原则的条件下也有例外，关于纯属人的身份能力的 法律，如规定成年年龄的法则，规定亲权的法则等，

15、可例外适用属人法。 除了人法和物法之外，还有一种“混合法则”，即同一法则兼及于人和物两个方面。 “混合法则”也适用属地法。 法国法则区别说的影响和评价 杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于贸易的发展和统一市场的形成。按照意思自治原则，双方当事人可以选择某习惯法作为契约的准据法，从而摆脱本地习惯法的束缚，冲破属地原则的禁锢。这样一来，巴黎的先进的习惯法就可以适用于法国全境，这有利于实现法律的统一，促进了当时法国资本主义的发展。杜摩兰的“意思自治 ”原则，现已发展成为国际上普遍接受的确定契约准据法的首要原则。 达让特莱的思想反映了当时封建势力的要求，他极力推崇具有封建割据性质的地方

16、自治，主张一切法律附着于制定者的领土，法律只能而且必须在境内有效。这在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义立场上，阻碍了国际私法的发展。 荷兰法则区别说的历史条件 资产阶级革命的胜利 荷兰原名尼德兰， 16 世纪以前是西班牙的殖民地。后来，资本主义开始萌芽，但西班牙的统治严重地阻碍了资本主义的发展，尼德兰人民因而和西班牙统治者的矛盾日益尖锐。 16 世纪后期荷兰爆发了资产 阶级革命， 17 世纪初取得了胜利，从而建立了世界上第一个资产阶级共和国。但是，革命很不彻底，当时在荷兰内部有 17 个省区，每个省区都有相当大的独立权，都有自已的习惯法体系，各省管辖着自己领域内的一切人和物，法律的

17、冲突现象普遍存在。 资本主义经济的发展 资本主义制度的确立，极大地解放了生产力，资本主义经济迅速发展起来，其纺织工业、造船业已负盛名，航海业也十分发达，其商船走遍世界各地，有“海上马车夫”之称。但在当时的荷兰周围，还有一些封建国家，因此，荷兰面临着捍卫自己的独立，防止周围封建国家干涉，以保证资本主义顺利 发展的任务。 国家主权观念的建立 这一时期，法国的博丹（ Bodin， 1540-1596）发表了论共和（ 1577 年）和被誉为“国际公法之父”的荷兰学者格老秀斯（ Grotius， 1583-1645）发表了战争与和平法（ 1625 年），他们提出了“国家主权”这个现代国际公法上的基本概念

18、。这给荷兰的法则区别说学者们一种理论启示：国家之间立法权力的划分并不使国家承担在具体案件中适用外国法的责任，在国际关系中，立法权力的划分并不必然导致相互适用对方的法律制度。因此，他们开始探讨适用外国法理由的问题。这样，研究国际 私法的中心就由法国转到了荷兰。 荷兰法则区别说 代表人物和主要观点 10 诉讼 第 5 页 共 29 页 巴根多斯（ Burgundus， 1586 1649） 约翰福特（ Voet， 1647 1714） 优利克胡伯（ Huber， 1636 1694） 巴根多斯的主要观点 巴根多斯对达让特莱的学说推崇备至，他主张在解决法律冲突时，主要应依属地原则，他还从新的主权观念

19、出发，认为在每一独立主权的国家，是必然有排除任何适用外国法的权利的，但是出于商业的需要，只要与本国主权与利益不相悖，出于一种礼让，也可以承认外国法的域外效力。 约翰福特的主要观点 约翰 伏特认为主权概念本身就意味着排除外国法的适用，至于事实上有时适用外国法，那只是例外情况。 优利克胡伯的主要观点 任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，在境外则无效； 凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民； 每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 荷兰法则区别说的影响和评价 胡伯继

20、承和发展了达让特莱的学说，他们虽然都主张属地原则，但有着实质的不同。 胡伯的学说代表了新兴的资产阶级的利益，有一定的进步意义。 国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说中，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步，它对国际私法的发展影响深远，奠定了现代国际私法学的基础。 但是，这种学说自身包含着不可化解的矛盾，即它一方面要求保护自己的主权；另一方面又主张根据国际商业的要求，借国际礼让这一原则，使在自己管辖权下能有效行使的权利，在别的管辖权下也能得到承认。 法国民法典 法典第 3 条概括了自巴托鲁斯以来法则区别说的研究成果，在国际私法的 发展史上有着划时代的

21、重大意义，主要表现在： 第一，国际私法作用领域的扩大。 第二，本国法主义的诞生。 第三，成文国际私法规范的确立。 斯托雷的“国际礼让说” 历史条件 美国原为英国的殖民地， 1776 年脱离英国而独立。 1865 年南北战争结束后，资本主义工商业迅速发展，各州居民间的交往日益频繁。 19 世纪以来，欧洲大陆各国人民怀着美好的愿望纷纷投奔这块“新大陆”。美国法院因此遇到许多法律冲突问题，其中不仅有美国各州之间的法律冲突，也有美国和其他国家的法律冲突。在这种条件下，美国国际私法迅速发展起来，斯 托雷的冲突法评论一书也应运而生。他在书中以荷兰学派的国际礼让说为基础，建立了自己的国际私法理论。 主要观点

22、 每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约与所为的行为，具有约束力与效力； 每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的居民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的； 一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的 法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。 影响和评价 斯托雷的学说尽管缺少创造性，但也不乏进步性：他主张，为了发展国家间的贸易交往，只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可

23、以适用外国法。这是斯托雷在法律适用上的开明之处。另外，斯托雷还抛弃了法则区别说把法律分为人法、物法、混合法的传统作法，通过大量的案例分析，总结出各种不同的涉外民事关系，并根据它们的性质来确定法律适用的原则。这无疑是历史的进步。而且10 诉讼 第 6 页 共 29 页 在方法论上，他所创立的判例分析法，对以后的国际私法理论也产生了很大影响。正因如此，斯托 雷被誉为美国国际私法的奠基人，其著作至今仍是英美冲突法著作的经典之一。 萨维尼的“法律关系本座说” 历史条件 19 世纪以前，德国学者多受法则区别说的影响，将法规分为人法、物法和混合法。 1848 年，德国爆发了资产阶级革命，这次革命虽然失败了

24、，但此后的工业却发展很快，德国的资产阶级经济实力大增，对外的经济、人员的交流也日益高涨，这极大地推动了国际私法的发展。当时德国出现了许多著名的国际私法学者，其中影响最大的是萨维尼，他创立了著名的“法律关系本座说”。 主要观点 萨维尼从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律 ，只应是各涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律，这样就能达到以下的目的，即不管案件在什么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，并认为：人的身份能力应以住所为本座；物之所在地

25、应为物权法律关系的本座；而债应以履行地为其本座；行为方式应以行为地为本座；程序问题应以法院地为本座等等。 他还提出与公共秩序保留有关的观点，认为如果外国法违背内国强制性规定（如一夫多妻制） 或所涉及的外国法律制度（如黑人奴隶制度）不为内国所承认，则不适用该外国法。 影响和评价 萨维尼的学说反映了后起的德国资产阶级要求与其他国家共同参与国际自由贸易、分沾国际经济利益的愿望。 他的学说开创了一条解决法律冲突的新路子。其贡献主要表现在三方面：（ 1）在法则区别说统治国际私法理论数百年之后，它在方法论上实现了根本性变革；（ 2）在荷兰国际礼让说之后，它在新的基础上回复到国际私法的普遍主义；（ 3）它大

26、大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。不过，他提出的国际社会存在“国际法律共同体”的说法，只是一种幻想；他 的“本座”概念，把复杂的法律关系过于简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的正确途径。 萨维尼的学说统治德国达四五十年之久，对其他国家的理论也有重要意义。后来的“法律关系重心说”、“最密切联系说”都受到了“法律关系本座说”的影响。 孟悉尼的“国籍国法说” 历史条件 意大利自 12 世纪起逐步分成许多独立的城市共和国以后，随着资本主义的发展，统一意大利的思潮日益高涨。 16 世纪的文艺复兴运动就是争取民族独立统一的资产阶级革命运动。同时，随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需

27、要保护这些移民的利益。在这样 的政治经济形势下，孟西尼的学说产生了。 主要观点 国籍原则，即本国法原则。国籍的构成因素包含了乡土、气候、宗教、生活习惯、语言文化、种族、历史传统等。因此，法院在审理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应适用当事人的本国法。 自由原则，即意思自治原则。关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。 主权原则，即公共秩序原则。凡涉及国家公共利益的事项，不适用本国法或当事人选择的法律；为保护公共秩序而创设的法律应拘束境内的一切人。 影响和评价 孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民 族主权的愿望，以及保护居住于外国的本国移民的思想，因此，他

28、的学说在 19 世纪的意大利占了统治地位。 与此同时，他的学说对国际私法的立法也产生了较大影响， 1865 年意大利民法典、 1889 年西班牙民法典、 1896 年德国民法施行法以及 1898 年日本法例都采用了孟西尼的国籍原则，许多公约也采10 诉讼 第 7 页 共 29 页 用了这个原则。 戴西的“既得权说” 历史条件 英国曾在世界上侵占了很多殖民地，但到 19 世纪后期，英国一方面面临着后起的帝国主义国家（如德国）与之竞争的威胁，另一方面又受殖民地人民革命的打击，它就要竭力维护其海外的既 得利益。英国的国际私法就是在这种历史条件下逐步发展起来的。在这个过程中，贡献最大者是牛津大学的法学

29、教授戴西，他的“既得权说”是国际私法的一个里程碑。 主要观点 解决涉外民事争议时，首先应该判断英国法院是否有管辖权。 凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行； 如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行； 为了判定某种既得权利的性质，应该依据产生此种权利 的该外国的法律； 依“意思自治”原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。 既得权说 这种理论的核心在于，法官只有适用内国法的义务，它既不能直接承认或适用外国法，也不

30、能直接执行外国法的判决。因此，在上述情况下，法官所作的既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。 影响和评价 戴西的学说，显然是为了调和适用外国法和国家主权之间的矛盾而设想出来的，但不幸的是，他自己陷入了更大的矛盾。许多学者曾一针见血地指出，如果依戴西所说的一国政府既 然负有通过它的法院承认并执行外国法律创设的权利的义务，实际上也就负有适用外国法的义务。 但是，也必须看到，在国际私法理论的发展史上，既得权说产生过很大影响，曾得到许多国家学者的赞同和拥护。 冲突规范的定义 冲突规范，又称为法律选择规范，是由国内法或国际条约规定的，指明某一

31、涉外民事关系应适用何种法律的规范。 冲突规范的结构 “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。” “自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。” 冲突规范的“范围” 范围，又称为连结对象、起作用的事实、问题的分类等，是指冲突规范所要调整的 民商事法律关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。 冲突规范的“系属” 系属，是冲突规范中规定 “范围” 应适用何种法律的那一部分。 其语词结构常表现为“适用法律”或“依法律”。 冲突规范的类型 单边冲突规范 单边冲突规范，是指直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。 立法例合同法第 126 条第 2

32、款 在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 民法通则 第 134 条 中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。 10 诉讼 第 8 页 共 29 页 涉外民事关系法律适用法第 12 条 自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。 自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 双边冲突规范 双边冲突规范 ,是指规定一个推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。 立法例涉外民事

33、关系法律适用法 第 36 条 不动产物权，适用不动产所在地法律。 海商法 第 270 条 船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。 第 272 条 船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。 民用航空法 第 185 条 民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。 重叠适用的冲突规范 重叠适用的冲突规范，是指系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法应同时适用的冲突规范。 立法例 1902 年订于海牙的关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约 第 2 条 离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因者，不得为之。 选择适用 的冲突规范 选择适用的冲突规

34、范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一所指引的准据法加以适用的冲突规范。分为无条件的选择适用的冲突规范和有条件的选择适用的冲突规范。 立法例 ： 有条件的选择适用的冲突规范 无条件的选择适用的冲突规范 涉外民事关系法律适用法第 21 条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。 涉外民事关系法律适用法第 22 条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一 方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。 连结点的含义 连结点，是冲突规范中用来将范围与特定国家的法

35、律联系起来的因素。它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据，是选择准据法的媒介。 连结点的法律意义 形式上，连结点是一种把冲突规范中的范围与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。 实质上，它反映了法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖。 连结点的冲突的含义 对于同一性质的法律关系，各国 有时会规定同一个指引准据法的连结点，但它们赋予该连结点的含义却可能是不相同的。此时的同一连结点存在不同含义的现象即为连结点的冲突。 系属公式的含义 所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突规则固定化，使它成为国

36、际上公认或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。亦称为“冲突原则”或“准据法的表述公式”。 准据法的概念 准据法（ applicable law），是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突法规范指引而用来确定涉外民事关系当事人的权利和义务关系的实体法规范。 准据法的特点 10 诉讼 第 9 页 共 29 页 准 据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。 准据法必须是经冲突规范指定的实体法。 准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。 准据法不是冲突规范的结构的组成部分，它必须结合具体案情事实才能确定。 区际

37、法律冲突 所谓区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。 区际法律冲突下准据法的确定（三种方法） 1.直接依据所适用的冲突规范的连接点确定 立法例 日本法例第二十七条第三款 当事人本国内 各地法律不同时，依其所属 地方法律。 2.根据准据法所属国的“区际私法”确定 立法例 白俄罗斯国际私法第 1101 条 用具有多个法域或其他法制的某国法律 时，应适用的法律，依该国法确定。 3.前两种方法的结合 立法例： 德国民法施行法第四条第三款 如果指定应适用存在数个法域的国家法律，但没有指定应适用哪一个法域的法律的，则依该国法律确定应适用哪

38、个法域的法律。如果该国没有这种冲突规则的，则适用同实际情况有最密切联系的法域的法律。 涉外民事关系法律适用法第六条 涉外民事关系适用外国法律， 该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第 192 条 依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 先决问题的准据法的确定 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外

39、一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为“本问 题”或“主要问题”，而把需要先解决的另一个问题称为“先决问题”或“附带问题”。 先决问题的构成要件 主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。 需要先行解决的问题具有相对的独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援引。 在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题的准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。 先决问题的准据法的确定方法（两种主张） 依“主要问题”的准据法所属国的冲突规范来确定“先决问题”的准据法。 依法院所 属国的冲突规范来确定“先决问题”的准

40、据法。 先决问题的准据法的确定方法 目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。 识别的概念 （法院地法说重点掌握） 识别，是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定该援用哪一种冲突规范的认识过程。 10 诉讼 第 10 页 共 29 页 识别冲突的含义 是指由于法院地国法与有关外国法对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的 结果。 从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲

41、突。 识别的依据 法院地法说 基本观点：以法院地国家的实体法作为识别的标准。 代表人物：德国的科恩和法国的巴丁。 主要理由： （ 1）冲突规范是国内法，其使用的名词或概念只能依照其所属国家的法律，亦即由法院地法进行解释。 （ 2）由于法院熟悉自己国家的法律概念，依法院地法识别简单明确，不需要外国专家的证明。 （ 3）识别是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，因此，除法院地法以外，不可能有其他法律 作为识别的依据。 准据法说 基本观点：用来解决争议问题的准据法，同时就是对争议问题的性质进行识别的依据。 代表人物：法国的德帕涅和德国的沃尔夫。 主要理由： （ 1）

42、对于某一涉外民事关系，法院地国家的冲突规范已经指定适用外国法，如果不以该外国法作为识别依据，其结果与不适用外国法没有什么不同。 （ 2）法院地国家的冲突规范既然援引外国法，就意味着自己承认外国法的效力，如果承认了外国法的效力，而不依外国法进行识别，会损害外国法的立法及司法主权。 分析法学说和比较法学 基本观点：识别的依据不应局限于某一项法律原 则，而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。 代表人物：德国的拉贝尔和英国的贝克特 主要理由：冲突规则是使法官得就涉及不同法律制度之间的问题的准据法作出选择的规则，所以必须依所有法律制度对该规则之“范围”所涉及的事实构成的

43、性质的共同认识来作出定性或分类。 主要不足：这种主张很吸引人，但其操作性差。 功能定性说 代表人物：德国的纽豪斯。 基本观点：以前的有关学说都是从“法律结构上的定性” 着眼，这是不合理的，应以功能定性说来取代，即“按各个制度在法律生活中的功能来定性”，使之易 于超越各个法律规范的界限而达到解决问题的目的。 二级识别说 代表人物：美国的戚希尔和罗伯逊。 主要观点：主张初级识别和二级识别分别依据不同的法律进行，即通过一级识别（依法院地法）把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别（依准据法）给准据法定界或决定其适用范围。 反致的概念 广义的反致，是指在处理国际民商事案件时，法院根据本国冲突规范的援引，在确定准据法的过程中，没有援用外国的实体法，而是接受了外国冲突规范的援引，最终适用本国法或第二、第三、第四国的实体法，处理了案件的法律适用过程。 反致的种类 反致（狭义反 致） 反致，是指对于某一涉外民事案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。 转致 转致，是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定