民法物權修正釋義－抵押權部分.doc

1、1民法物權修正釋義抵押權主講人：陳樹村律師第三編 物權第六章：抵押權第一節：普通抵押權第 860條稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。一、普通與最高限額抵押權有何不同？1、 登記方式2、 定義3、 所及範圍4、 課稅（利息所得）第 861條抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。一、 擔保債權內容之登記1、 應登記其擔保債權，如金

2、錢債權、或非金錢債權之價額。2、 地政實務應登記原因較妥：即_年_月_日金錢消費借貸之_年_月_日之抵押權設定契約。3、 我國只登記金額不妥。4、 利息、違約金、及利率之登記，若係浮動利率應記載為依本行浮動利率。利率未登記者應依法定利率。（1） 債務人、物上保證人，或抵押物第三取得人向抵押權人清償時，可主張 5年限制？（2） 法拍有利？私下協商有利？（3） 設個二胎如何？有利。5、 實行抵押權：（1） 拍賣及聲明參與分配。（2） 被法院因拍賣而強制分配時，債務人雖未主張，適用？（3） 利息、及違約金之消滅時效 5年。（4） 5年的起算點：分配期日回溯算 5年。6、 質權、留置權有此 5年之適用

3、？占有擔保物權，無多數擔保物權存在。第 862條抵押權之效力，及於抵押物之從物與從權利。第三人於抵押權設定前，就從物取得之權利，不受前項規定隻影響。以建築物為抵押者，其附加於該建築物而不具獨立性之部分，亦為抵押權效力所及。但其附加部分為獨立之物，如係於抵押權設定後附加者，2準用第八百七十七條之規定。一、 從物、從權利：1、 工廠內之機器。2、 屋旁獨立車庫、廁所、廚房、雜物間。3、 土地上之未保存鐵皮屋？橋樑、水塔、深水井。4、 土地上之輕便軌道？養魚設備？游泳池？5、 民 68。6、 分離不致喪失，利用價值或減損經濟效用者，非從物。 （81 台上第 72號判決）二、 抵押建築物之附加物1、

4、判別標準：獨立性之有無。2、 獨立性：獨立經濟價值，利用上獨立性，獨立之出入門戶非唯一判別標準。3、 吸星大法：（1） 無獨立性，附屬物，民 811、816，所有權合一，抵押權擴張，應併拍，未併拍亦為拍定人所有。a、 未併拍，可請求法院補鑑價，併拍。b、 若未併拍，點交時亦應一併點交，由附合之人依民法第 816請求償金。c、 若法院不點交，則另依民第 767條起訴，請求遷讓房屋，附合之人依民 816請求償金，勝訴後再強制執行。（2） 吸不過來，具獨立性時。前 後抵押權設定A、 抵押設定後加建a、 抵押人加建，準用民 877併付拍賣。b、 第三人加建：1、 有權加建時：準用民 866、877 條

5、第 2項，併付拍賣。2、 無權加建時：謝在全：認為用民 767排除。但舉重明輕：有權加件都可併拍為何無權加建不可併拍。B、 抵押設定前加建：a、 債務人加建時，用對人的執行名義，以屬於債務人財產全部查封執行。若未併付拍賣，此時則有民法第 425條之 1及民876條相當於租約及法定地上權之適用，土地死。b、 若係第三人加建，則不併拍，買了就慘。c、 若係第三人無權加建，則可依民 767條排除。第 862條之 1抵押物滅失之殘餘物，仍為抵押權效力所及。抵押物之成分非依物之通常用法而分離成為獨立之動產者，亦同。3前項情形，抵押權人得請求占有該殘餘物或動產，並依質權之規定，行使其權利。1、 抵押物之經

6、濟變形物為抵押權效力所及。2、 殘留檜木、鋼筋。3、 占有動產轉化為質權人。若未占有則仍為抵押權效力所及。4、 例如：交趾陶。抵押物之成分，非依物之通常用法而分離成為獨立物。5、 依抵押物通常用法而分離者，非抵押權人所得干涉。例如汰舊換新之舊物，查封前收取之天然孳息。第 863條抵押權之效力，及於抵押物扣押後自抵押物分離，而得由抵押人收取之天然孳息。區分點 |抵 扣押 押設 定1、 抵押設定後1-1- 抵押扣押後得由抵押人收取者抵押效力所及。1-2- 若設定後債務人可收取者？1-3- 設定後承租、地上權人、使用借貸可收取者？1-4- 設定後，扣押前可收取者，抵押人、債務人、第三人？1-5- 設

7、定後種植之作物？2、設定前非抵押權效力所及。第 864條抵押權之效力，及於抵押物扣押後抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押權人非以扣押抵押物之事情，通知應清償法定孳息之義務人，不得與之對抗。第 865條不動產所有人因擔保數債權，就同一不動產，設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之。第 866條不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。1、 抵押權設

8、定後得設定其他權利。1-1- 抵押設定後之地上權、地役權、永佃權、典權、租賃關係。1-2- 袋地通行權。1-3- 租賃關係，須符合民 425條要件，若不符則用本條第 3項。42、抵押權受影響|抵押設定2-1- 釋 119、304 號解釋。2-2- 民 866第 2項。2-3- 抵押權是否受影響之判斷：執行法院決定，通常是第一拍無人應買時。2-4- 點交、塗銷登記。2-5- 不除去時則係負有負擔之不動產權利繼續存在。2-5-1 抵押後之地上權不除去拍賣時之處理。2-5-2抵押後之地役權不除去時之處理。2-6- 抵押後之借貸或其他債權關係，亦得聲請或依職權除去。物權影響抵押權都除去更何況債權。3、

9、除去後之處理3-1- 塗銷用益物權，聲請點交。3-2- 地上權有建築物被除去時，如何處理？3-2-1依民 877條第二項得將建築物併付拍賣，價金還給建物所有權人。3-2-2原有權除去後變無權占有而須拆除，故不論是否會影響抵押權均應合併拍賣。3-3- 用益物全被除去，無民 426條之 2或土地法第 104條之優購權。3-4- 抵押後之無權占有，可併拍？3-5- 和民 862比較：民 862係有關建物用吸星大法。民 866係有關土地與建物。4、 抵押設定前之權利：4-1- 不受抵押權影響，不除去。4-2- 假租約之防止。4-3- 抵押設定前建物之處理。第 867條不動產所有人設定抵押權後，得將不動

10、產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。第 868條抵押之不動產，如經分割或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。第 869條以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響。前項規定，於債務分割或承擔其一不時適用之。5第 870條之 1 同一抵押物有多數抵押權者，抵押權人得以下列方法調整其可優先受償之分配額。但他抵押權人之利益不受影響：一、為特定抵押權人之利益，讓與其抵押權之次序。二、為特定後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之次序。三、為全體後次序抵押權人之利益，拋棄其抵押權之次序。前項抵押權次序之讓與或拋棄，非經登記，不生效力。並應於

11、登記前，通知債務人，抵押人及共同抵押人。因第一項調整而受利益之抵押權人，亦得實行調整前次序在先之抵押權。調整優先受償分配額時，其次序在先之抵押權所擔保之債權，如有第三人之不動產為同一債權之擔保者，在因調整後增加負擔之限度內，以該不動產為標的物之抵押權消滅。但經該第三人同意者，不在此限。第 870條之 2調整可優先受償分配額時，其次序在先之抵押權所擔保之債權有保證人者，於因調整後所失優先受償之利益限度內，保證人免其責任。但經該保證人同意調整者，不在此限。一、次序調整之類型：立法目的，使抵押權更具交換價值。1、 次序之讓與（民 870之 1第 1項）1-1- 本質是讓與人把依其次序所能獲得之優先分

12、配金額讓與受讓人。1-2- 即在抵押權範圍內，將其優先受償次序讓與他人。1-3- 例如：甲在其抵押物上有乙、丙、丁，第 1、2、3 次序分別是100萬、200 萬及 80萬元之抵押權。乙將其抵押權次序讓與丁時，若拍賣價金 300萬元，乙原得分 100萬，丙 200萬，丁為零。但乙將其第一順位的抵押權讓與丁（次序讓與） ，丁變成第 1順位可領 80萬，但尚有20萬元仍為第 1順位，乙仍可得 20萬，丙 200萬不受影響。1-4- 本條非抵押權或債權讓與而是次序讓與，只發生在抵押權人間次序之變動。1-5- 即第 1順位抵押權人把他第一順位能優先獲償的部分讓與給其他抵押權人。1-6- 他抵押權之利益

13、不受影饗。2、 次序之相對拋棄：2-1- 民 870之 1第 2 項2-2- 為其他抵押權人拋棄優先受償權。2-3- 該其他抵押權和拋棄人成為同一次序共同合計後，按個人債權比例分配。2-4- 第 3人權義不受影響。2-5- 例如：甲抵押物有乙、丙、丁之第 1、2、3 順位各為 180萬、6120萬、60 萬元之抵押權，乙將其第 1次序之優先受償利益拋棄給丁（實際上是讓丁也成為第 1順位） ，如拍賣價金 300萬元，則乙、丁合計得 180萬元，應由乙、丁債權比例分享，乙得 135萬，丁得 45萬元，丙仍得 120萬元不受影響。3、 次序之絕對拋棄3-1- 民 870之 1第 3項。3-2- 對全

14、體抵押權人拋棄，變成最後一順位，但抵押權仍存在。3-3- 因此在解釋上乃自願成為最後順位抵押權人，其他順位依序遞升。3-4- 和相對拋棄只是自願與特定抵押權人共享該順位抵押權，不再獨享該次序之優先受償權。3-5- 拋棄後才成立之抵押權仍在拋棄者之後。3-6- 普通債權不論何時發生仍在拋棄者之後。3-7- 承前例：拍賣 300萬元，丙得 120萬元，丁得 60萬元，乙得120萬元。4、 調整的要件及程序：4-1- 須有調整合意，以契約為之。4-2- 不必得債務人、抵押人或其他抵押權人同意。4-3- 抵押權擔保的債權雖設質，該質權的效力及於債權從屬之抵押權，但就其調整也無須得質權人同意。4-4-

15、調整必須辦理登記始生效力，因屬抵押權內容之變更（民758、870 條之 1第 2項） 。4-5- 登記前應通知債務人、抵押人及共同抵押人。4-5-1 通知非次序讓與之要件。4-5-2 未通知地政不予登記。4-5-3 通知：通知證明文件即可。4-5-4 若通知不到時，應如何處理？4-5-5 通知使知悉，而不會向次序讓與或拋棄之人清償，而使抵押權消滅。4-5-6經通知仍向無權之人清償，責任如何界定？二、抵押權之實行1、次序受讓人或受次序拋棄利益者均得實行調整前次序在先之抵押權。2、次序讓與人及拋棄人因抵押權還在，也可以實施抵押權。三、物上保證人及保證人之保護（一） 物上保證人1、 共同抵押，次序調

16、整將使其他物上保證人增加負擔（民 875） ，故在增加負擔限度內，以該不動產為標的物之抵押權消滅。2、 因同一債權有數擔保物，第三人為物上保證人自不因抵押權人自願次序讓與而令物上保證人受害，故應予調整。3、 若調整次序經物上保證人同意時，乃出於自願仍應自行負擔風險。4、 銀行為次序讓與或拋棄時，可否再命其他物上保證人同意，而擁有讓與或拋棄之利益，對於擔保仍不受影響？有無顯失公平？75、 在共同抵押時為次序調整時，應考慮擔保品回收的可能性。（二） 保證人之保護（民 870之 2） （民 879）1、 次序調整時，抵押權所擔保之債權有保證人時，保證人代負履行債務大增。2、 保證人可代償取得債權及原

17、有次序之抵押權（不可分離性） ，若次序調整，則取得之抵押權變小，對保證人不利。3、 故因調整所失優先受長之利益限度內保證人免責。4、 但經保證人同意者不在此限。5、 連帶保證時，有無適用？應有適用。6、 若保證人不知次序調整而仍代償時，應如何處理？6-1- 次序調整有登記，推定保證人知悉不影響調整取得次序利益之人。6-2- 只能對債務人依內部關係求償，通常落空。第 871條抵押人之行為，足使抵押物之價值減少者，抵押權人得請求停止其行為。如有急迫之情事，抵押權人得自為必要之保全處分。因前項請求或處分所生之費用，由抵押人負擔。其受償次序優先於各抵押所擔保之債權。第 872條抵押物之價值因可歸責於抵

18、押人之事由致減少時，抵押權人得定相當期限，請求抵押人回復抵押物物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保。抵押人不於前項所定期限內，履行抵押權人之請求時，抵押權人得定相當期限請求債務人提出與減少價額相當之擔保。屆期不提出者，抵押權人得請求清償其債權。抵押人為債務人時抵押權人得不再為前項請求，逕行請求清償其債權。抵押物之價值因不可歸責於抵押人之事由致減少者，抵押權人僅於抵押人因此所受利益之限度內，請求提出擔保。一、抵押權保護方法1、 空地抵押後第三人在地上興建建物時，在民法修正後是否仍應為假處分？2、 民 877條第 2項，民 866第 2項第 3項條文全文加入。3、 空地抵押後興建完成如地上權，土地

19、租賃，使用借貸者均得併付拍賣，但無優先受償權。4、 若抵押設定後無權占有而興建建物時，舉重明輕，有權者得除去，變成無權，而得併拍，更何況原來即無權者。5、 保全抵押物之費用，由抵押人負擔，因係為全體抵押權利益存在，故優先於各抵押權所擔保之債權受分配。民 513條法定抵押權參照。6、 民 513條：承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。8前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申

20、請之。第一項及第二項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。二、抵押權價值減少：1、 可歸責於抵押權人1-1- 定期命回復原狀，或提出擔保。1-2- 抵押人不從時，命債務人補擔保，債務人不補時，則請求清償。1-3- 抵押人為債務人時不回復原狀或提出擔保時，即得請求償還債權。1-4- 民 513第 4項法定抵押權優先權與本條之關係。2、 不可歸責於抵押人者2-1- 僅於抵押人因此所受利益限度內，請求提出擔保。2-2- 所受利益包括：損害賠償不當得利，公法上損失補償。2-3- 抵押品價值貶落時可否命抵押人提出擔保？2-3-1 抵押品價值貶落時，可否命債務

21、人補提擔保？2-3-2 銀行法第 12條之 1，價值貶落時可徵提連帶保證人和本條有無衝突？而徵提之保證人是負全責還是只是貶落部分？三、 抵押權有無物上請求權？1、 民 767條草案肯定。2、 質權之物上請求權。第 898條：質權人喪失其質物之占有，不能請求返還者，其動產質權消滅。第 901條：權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。3、 留置權之物權請求權。第 937條：債務人或留置物所有人為債務之清償，已提出相當之擔保者，債權人之留置權消滅。第 897條至第 899條之規定於留置權準用之。第 873條 抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而

22、受清償。第 873之 1條 約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。第 873之 2條 抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅。9前項情形，抵押權所擔保之債權有未屆清償期者，於抵押物拍賣得受清償之範圍內，視為到期。抵押權所擔保之債權未定清償期或清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍

23、內清償債務，經抵押權人同意者，不適用前二項之規定。第 874條 抵押物賣得之價金，除法律另有規定外，按各抵押權成立之次序分配之。其次序相同者，依債權額比例分配之。一、抵押權實現之效率化1、 流抵契約禁止之解放1-1- 須經登記始得對抗第三人，未登記只有債權效力。1-2- 流抵時應清算，多退少補。1-3- 價值計算時點，流抵請求時。1-4- 價值估算：估價師？法院？1-5- 應扣除土增稅，前順位抵押權擔保債權，及其他相關費用。1-6- 請求移轉與應給付之價金有同時履行抗辯權。1-7- 登記時雙方會同聲請，故地政不應管是否已付清差價。更何況未付清事後仍可請求。2、流抵前之清償塗銷抵押權2-1- 流

24、抵前得清償債權，塗銷抵押權。2-2- 抵押權人不得拒絕期前清償。2-3- 時間點：在共同聲請流抵登記前。3、對不良債權的影響3-1- 不良債權在禁止流抵時，取得土地所有權和抵押權混同方式，塗銷抵押權是否合法？3-2- 在課稅上如何評估？3-3- 流抵時課稅如何評估？3-4- 有無贈與稅之發生？拋棄其他債權找補之放棄。3-5- 有無債權請求權而應納入遺產稅申報？3-6- 強制執行好，還是實行流抵好？二、抵押物拍定採塗銷主義1、強制執行法第 34、98 條第 3項相同。2、抵押權因拍賣而消滅。2-1- 塗銷抵押權登記。2-2- 法定地上權若有登記亦應塗銷，若未登記在民 513修正後亦應塗銷。2-3

25、- 法定抵押權於抵押物拍定後還主張確認法定抵押權存在？3、例外：拍定人或承受人得與抵押權人協議方式承受抵押權。背胎3-1- 一般民間購屋時之背胎，風險很大。3-2- 絕不可借款人不更換，而僅由買受人繳交利息還款。3-3- 信用會被任何一方拖累。4、未到期之債權，視為到期，而仍塗銷抵押權。5、抵押物拍賣後價金之分配5-1- 優先權問題：土增稅、房屋、地價。5-2- 分配金額之利息、違約金問題。5-3- 可否代位塗銷羅於時效而應消滅之抵押權。5-4- 分配價金中利息，應報利息所得，但應以分配比例為準而非全10部受償。第 875條（共同抵押）為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動

26、產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。第 875-1條為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償。第 875-2條為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押物對債權分擔之金額，依下列規定計算之：一、未限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例。二、已限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額之比例。三、僅限定部分不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額與未限定負擔金額之各抵押物價值之比例。計算前項第二款、第三款分擔金額時，各抵押

27、物所限定負擔金額較抵押物價值為高者，以抵押物之價值為準。第 875-3條為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，在抵押物全部或部分同時拍賣，而其賣得價金超過所擔保之債權額時，經拍賣之各抵押物對債權分擔金額之計算，準用前條之規定。第 875-4條為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，在各抵押物分別拍賣時，適用下列規定：一、經拍賣之抵押物為債務人以外之第三人所有，而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物所有人就超過分擔額之範圍內，得請求其餘未拍賣之其他第三人償還其供擔保抵押物應分擔之部分，並對該第三人之抵押物，以其分擔額為限，承受抵押權人之權利。但不得有害於該抵押權人之利益。二、經拍賣之抵押物為同一人所有，而抵押權人就該抵押物賣得價金受