个人总结的刑法笔记.doc

1、刑法总论 1 罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候 ,牢记 :凡是违背法治原则的说法 ,一定违反罪刑法定原则。 限制国家刑罚权力，保障国民权力 。思想基础 :民主主义与尊重人权主义。罪刑法定原则的内容贯穿刑法的立法。罪刑法定原则 约束立法者、司法者和执行者。刑法渊源只能是刑法典。立法解释、司法解释、行政法规、规章、习惯、习惯法、判例等，都不是刑法渊源。禁止不利于行为人的事后法，但有利于行为人的事后法是允许的。合理解释刑法，禁止类推解释，但是允许有利于行为人的类推解释 。 刑罚明确性的实现与刑法条文字数的多少无关 ,与分则条文中罪状的规定

2、模式无关 ,与司法解释确定的罪名是否准确或者科学无关 ,与司法解释是否合理无关。禁止处罚不当罚的行为。现在各国的刑法主要采取 相对确定的法定刑 :明确规定了刑种和刑期 ,可以限制法官自由裁量权 ,保证一般正义的实现 ;设定一定的法定刑幅度 ,可以适应不同案件的特殊性 ,保证个别正义的实现。没有刑罚就没有犯罪，没有犯罪就没有刑罚。 2 立法解释是全国人大常委会作的法律解释。司法解释是两高所作的法律解释。学理解释是国家授权的机关、团体或个人所作的解释。立法解释与司法解 释属于正式的刑法解释 ,具有法律效力 ;而学理解释属于非正式的解释 ,没有法律效力 ,但对刑事司法乃至刑事立法具有重要的参考价值。

3、立法解释的效力高于司法解释 ,其效力等同于法律 ,但不是法律本身。所以 ,立法解释不是法律的渊源 ,但刑法修正案属于刑法典的组成部分 ,属于刑法的渊源。 3 刑法解释的主观解释论 (解释刑法追求立法原意或者立法本意，即探求 立法者的主观立法本意 )。客观解释论 (刑法解释探求刑法规范的客观意思，即探求 刑法文本意思 ) 4 (1)文理解释 :按照 刑法条文用语的解释 。最基础的解释。 2)体系解释 :根据刑法条文在整个刑法中的 地位 ,联系相关法条的含义 ,阐明其规范含义（ 联系上下文进行解释 ）。 (3)历史解释 :依据制定刑法时的 历史背景 以及刑罚发展的源流解释。历史解释并不等于追求立法

4、原意 ,即并非主观解释论。4)比较解释 :借鉴 外国立法与判例 进行解释。（ 5）目的解释 :根据刑法规范的 目的进行解释 。 5 刑法的解释。平义解释，即为看山是山，看水是水。最基本的解释。扩大（缩小）解释与类推解释区别： 扩大解释不得超过一般人的口语表述范围。类推解释基于危害性相当 （只考虑影响效果一样）。有利于行为人的类推解释的允许的。 6 平等适用刑法原则：平等保护法益 ;平 等地认定犯罪 ;平等地裁量刑罚 ;平等地执行刑罚。 7 罪刑相适应原则：刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。 8 属地管辖 -沾边即管 ，包括领陆、领空、领海。外交豁免权是个例外，不能管。 境外： 属

5、人管辖 -我的人犯事 。国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法 ,其他人犯轻罪 (最高刑为 3年以下 有期徒刑 )的 可以不追究 。行为时是中国人，或者裁判是中国人的，都可以管。 轻罪可不追究 。 境外： 保护管辖 -侵犯我的人、我国利益 。按照我国刑法规定属于 重罪 (最低刑为 3年 以上有期徒刑 )， 犯罪地法律也认为是 犯罪，双重犯罪和重罪。 境外：普遍管辖 -外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪 (如贩毒、洗钱 )，国际条约、公约要经过转化为我国刑法规定才可以适用，但是 认定国际犯罪依据的是国际条约或公约 。 对外国判决的承认：我国实行 消极承认 态度，也就是你判你的，我判我的

6、，你执行过的刑罚处罚的，我们可以减轻或免除处罚。 9 从旧兼从轻原则 。新法旧法轻重相同时，适用旧法。轻重的比较：如果法定刑只有一档的，那么最高刑重的就是重，最高刑一样的就看最低刑来确定轻重。如果有几档的，先确定在哪一档，再看最高刑，最高 相同就看最低刑。 再审用原法，跨法累犯用新法 。 10 犯罪的 本质是侵犯了法益 。社会危害性就是指法益侵犯性，。如果某种行为根本不可能侵害或者威胁法益 ,不管其内心多么邪恶 ,也不具有刑法意义上的社会危害性。法益侵犯性 (违法性 );非难可能性 (有责性 )。 犯罪：法律禁止的行为 -有无正当理由 -有则性（选择性） 11 亲告罪，告诉才处理。（ 侮毁暴虐

7、侵 ） 侮辱罪 (侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外 ); 诽谤罪 (毁谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外 ); 暴力干涉婚姻自由罪 (该暴力行为 导致被害人死亡的除外 ); 虐待罪 (虐待行为致被害人重伤、死亡的除外 );侵占罪。 注意：如果被害人因受强制、威吓无法告诉 ,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉 (表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理 )。 12 记述的构成要件要素 :在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时 ,只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。（ 不需要法官主观判断，就是记述的构成要件 ） 规范的构成要件要素 :在解释构成要件要素和认定是否存

8、在符合构成要件要素的事实时 ,需要法官规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。（ 需要法官 价值评价判断的，就是规范的构成要件 ） 积极的构成要件要素 :积极的、正面的表明犯罪成立的要素。 消极的构成要件要素 :消极的、反面的否定犯罪成立的要素。 客观 (违法 )的构成要件要素 :表明行为外在的、客观方面的要素 ,例如行为、对象、结果、构成身份等。 主观 (责任 )的构成要件要素 :表明行为人内心的、主观方面的要素 ,例如故意、过失、目的、动机、刑事行为能力等。 受贿罪： 为他人谋取不正当利益的收受贿赂的，是受贿罪。这里，为他人谋取不正当利益，既不是客观也不是主观构成要件，应该认为只有当

9、 承诺 为他人谋取不正当利益的，就构成 受贿罪 ，如果后来又构成别的犯罪的，那就是数罪并罚。 行贿罪 ：为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物的是行贿罪。 为这个谋不正当利益，可以认为是主观的目的，可以理解为客观的行为 ，比如事前未约定，行为人为表示感谢而给予国家工作人员财物的，如果理解为主观的话，行为人给钱的时候不是为了谋取利益，所以要理解为客观的要件，就是说行为人客观是已经谋取到了不当利益，构成行贿罪。 为组织他人偷越国边境而骗取出境证件罪 ，这个为组织他人偷越国边境，不能理解是客观构件，而要 理解为主观目的 。 13 诈骗罪与抢夺罪的区分，要看受害者是否是基于 被骗而处分失去了财务。 1

10、4 盗窃枪支弹药罪与妨害公务罪、盗窃罪的区别，要看行为人是否是基于非法占有枪支弹药为目的，是就是构成盗窃枪支弹药罪，不是的话盗窃警察的枪构成妨害公务罪，盗窃他人的枪支就是盗窃罪。 15 抢劫罪和盗窃罪，都要以非法占有为目的。 16 危害行为：有体性（客观要素），有意性（主观要素），有害性（实质要素），表现为法益侵犯性 ，包括法益的实质侵犯和法益的侵犯危险。 客观行为绝对不能侵犯法益的，是不可罚的不能犯，不认为是犯罪 。 17 刑法上的实行行为的判定：第一 ,形式上符合客观构成要件 ,而且具有 法益侵害的紧迫性 (“着手 ” 属于实行行为的起点， 着手的认定，分 2步，首先找到法益，然后看行为的

11、继续是否马上出现紧迫危险或者提高了法益的危险状态，现实紧迫直接 )。实行行为通常是刑法分则规定的 ,但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为 ,有可能属于预备行为。毁谤罪、诬告陷害罪、损害商品信誉罪，捏造虚构事实阶段是预备行为，而散布捏造虚构事实是实行行为 。第二 ,属于类型性的法益侵害行为 ,即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为（ 侵害的法益在社会上的评价是被禁止的，如果法益侵犯是社会上允许的、能被接受的，那就不构成实行行为 ） 。 18 第一 ,影响犯罪未遂、犯罪预备的区分 :如果已经着手实行行为 ,绝对不可能成立犯罪预备。 第二 ,影响犯罪未遂与不可罚的不能犯的

12、区分 :如果没有法益侵犯性的行为存在 ,那就没有犯罪的存在 。 第三 ,影响因果关系的判断 :因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系 ,如果没有实行行为 ,那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致 。 19 真正 (纯正 )不作为犯 :刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪 。如遗弃罪 ,丢失枪支不报罪 ,不报、谎报安全事故罪 ,拒不支付劳动报酬罪 ,不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。 20 不真正不作为犯：行 为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。不作为与作为的相当性取决于 行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险 。 21 作为义务的产生： 监督义务 ：基于对 危险源的

13、支配产生 的监督义务。第一 ,对危险物 (危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等 )的 管理义务 。第二 ,对他人危险行为 (他人不承担刑事责任 )的 监督义务 。第三 ,对自己的 先前行为引起 的法益侵害危险的 防止义务 。 保护义务： 基于与法益的无助 (脆弱 )状态的特殊关系产生的保护义务。第一 ,基于 法律规范产生的保护 义务。第二 ,基于制度或者体制产生的保护义务， 职务或义务上 要求的保护 义务。第三 ,基于自愿 (合同或者自愿接受 )而产生的保护义务。 阻止义务 ：基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。第一 ,对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。第二 ,对

14、发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。 22 结果回避可能性 :不履行作为义务造成或者可能造成危害结果。 行为人不履行作为义务 ,造成或可能造成结果的 ,才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时 ,其不作为才可能成立犯罪。 在客观上没有使结果回避的可能（ 客观上没有不能使结果不发生的可能 ） ,而行为人误以为具有回 避可能性 ,但没有履行作为义务的 ,因为其不作为不具有导致结果发生的危险性 ,而属于不可罚的不能犯，比如某人正常驾驶，将从路边上窜出的行人撞飞了，看到行人还在抽搐，驾车逃跑的，事后证明即使行为人履行救助义务，该行人也救不活了，这里行为人就是客观上没有可能使行

15、人不死的结果不出现，所有不构成犯罪。 23 非法持有毒品罪，要求行为人明知是毒品而支配、占有、控制。遗弃罪的行为是不扶养的行为 ,即只能以不作为方式构成。侵占罪客观行为是变占有为所有的行为 ,因为行为人对遗忘物、埋藏物或者代为保管物建立起占有关系本身并不构成犯罪 ,而只有 行为人以所有人身份自主处理该财物 ,才意味着侵犯了他人财产的所有权 ,才能成立犯罪。所以 ,“ 变占有为所有”的行为既可以作为方式实施 (行为人直接出卖、赠送、消耗代为保管物、遗忘物或者埋藏物 ),也可以不作为方式实施 (行为人妥善保管相关财物 ,但明确表示不退还或者不交出 )。法条中“拒不退还的”或者“拒不交出的”规定表达

16、的就是“变占有为所有”的意思。 24 危害后果 :危害行为给刑法所保护的法益所造成的 现实侵害事实与现实危险状态 。 结果加重犯的成立条件 : 1行为人实施基本犯罪行为 ,造成了加重结果 ,基本犯罪行为与加重结 果之间具有直接因果关系。 (1)原则上结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果 ,但发生事实认识错误的情形不影响判断。 (2)加重结果是基本犯罪行为直接导致的在程度与性质上重于基本犯罪结果的结果。一方面 ,必须是基本犯罪行为导致加重结果 ;另一方面 ,必须是和基本犯罪结果在性质上相关联 ,。并在程度上更严重。如果不是基本犯罪行为导致 ,也与基本犯罪结果没有关联 ,难以认定为结果加重

17、犯。 (3)基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。致死类型的结果加重犯要求基本犯罪行为有导致加重结果的危险性。如果是之后其他行为或者其他因 素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的 ,不成立结果加重犯。 2行为人对基本犯罪具有故意或者过失 ,对加重结果至少有过失。具体来说 ,结果加重犯的责任构造有几种情形 :(1)对基本犯罪具有故意 ,对加重结果只能是过失。例如故意伤害致死 ,非法拘禁致人重伤或者死亡 ,强奸妇女致使被害妇女死亡 ,拐卖妇女、儿童致使被拐卖的妇女、儿童死亡等。(2）对基本犯罪具有故意 ,对加重结果可以是故意 ,也可以是过失。例如抢劫致人重伤、死亡的情形。换言之 ,行为人为了抢劫财物 ,为了压制他人的反抗 ,故意伤害或者杀害他人的 ,仍然成立抢劫罪 ,属于 抢劫致人死亡的结果加重犯 ,不另外成立故意伤害罪或者故意杀人罪。 (3)对基本犯罪具有过失 ,对加重结果也是过失。例如铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪的结果加重犯。 3刑法就发生加重结果加重了法定刑。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑 ,故对结果加重犯只能认定为一个犯罪并且根据加重的法定刑量刑 ,而不能以数罪论处。 25.遗弃罪 ,强制猥亵、侮辱妇女罪没有规定结果加重犯。如果遗弃行为致人重伤、死亡的 ,或者强制猥亵、侮辱妇女