安徽律师从事PPP项目合同法律审核指引草案.DOC

1、1安徽省律师从事 PPP 项目合同法律审核指引（草案）（征求意见稿）目 录第 1章 总则第 2章 风险分配原则第 3章 引言、定义和解释第 4章 项目范围与期限第 5章 项目前提条件第 6章 用地条款第 7章 融资条款第 8章 建设条款第 9章 运营维护条款第 10章 股权变更限制第 11章 付费条款第 12章 履约担保第 13章 政府承诺第 14章 保险第 15章 违约与提前终止第 16章 项目移交条款第 17章 争议解决条款第 18章 其他说明2第一章 总则1.1PPP 项目合同的概念PPP 项目合同是政府方与社会资本方依法就 PPP项目合作所订立的合同，一般包括合作范围、合作期限、项目用

2、地、项目融资、项目建设、项目运营及维护、付费机制、项目移交、政府承诺与保证、争议解决等条款。1.2PPP 项目合同的地位与作用PPP项目各方主体之间以PPP 项目合同 股东协议 贷款/融资合同 建设工程施工合同 产品/服务/原料采购合同 运营服务合同等共同构成了 PPP合同体系，其中的基础与核心是PPP项目合同 。PPP 项目合同在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施；是政府和社会资本的长期合作关系的框架， PPP 项目合同条款设置是否合理，关系到 PPP项目在长达数十年的生命周期中能否

3、顺利运行。1.3 PPP 项目合同与 PPP合同体系的协调PPP合同体系的其他合同，如框架协议 、项目公司发起人协议或股东协议等，可能已经先于PPP 项目合同签署，在审核时需要注意保持PPP 项目合同与在先法律文件的一致性。PPP项目合同的社会资本方以及合同的主要权利义务，一般需要通过具有竞争性的法定采购程序确定，在审核 PPP项目合同时，3需要特别关注采购程序、采购文件和对应响应文件等在先法律文件，对合同效力、合同条款的影响。第二章 风险分配原则2.1风险分配原则PPP项目合同需要在政府方和社会资本方之间合理分配风险，在 PPP项目合同各条款中应当注意以下风险分配的基本原则：（1）承担风险的

4、一方应当对该风险具有控制力；（2）承担风险的一方有可能将该风险合理转移；（3）承担风险的一方对于控制该风险由更大的经济利益或动机；（4）由该方承担风险最有效率；（5）如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。2.2常见风险分配安排2.2.1通常由政府方承担的风险：（1）土地获取的风险；（2）项目审批的风险；（3）政治不可抗力，包括非因签署政府方原因且不再其控制下的征收征用、法律变更等。2.2.2 通常由项目公司承担的风险：（1）如期完成项目融资的风险；4（2）项目设计、建造和运营维护中的风险，包括：建设工期风险（采用双时段合作期限时，工期风险由政府方承担） ；

5、原料供应的风险（政府方承诺最低供应量时，部分转移至政府方） ；技术风险；营收风险（政府方承诺最低购买量或采用可行性缺口补贴时，部分转移至政府方） ；项目移交时不达标的风险；（3）项目保险。2.2.3 通常由双方共同承担的风险：自然不可抗力。 第三章 引言、定义和解释引言、定义和解释部分是所有 PPP项目合同均包含的内容，一般包含了合同签署时间、签署主体、签署背景，以及合同中涉及的关键词语的定义和条款的解释方法。该部分审核的重点是签署主体和签署背景。3.1签署背景审核3.1.1签署背景审核的意义PPP项目合同通常在引言部分简要介绍项目双方的合作背景、PPP项目合同的目的。审核PPP 项目合同签署

6、背景，一是对PPP 项目合同要素的审核中能够更为全面的把握，二是对PPP项目合同以及该 PPP项目本身的合规性作出判断。虽然已经进入项目合同签署阶段，有关 PPP项目本身的合规性应当已经经过审核，但作为PPP 项目合同审核人，仍然应当对此作出自己的判断，防范PPP 项目合同效力/可履行性方面的风险。3.1.2签署背景审核重点审核PPP 项目合同签署背景，应当审核 PPP项目本身的合规性，主要从项目是否经过 PPP适用性评价、PPP 模式审批、物有5所值评价、财政承受能力论证、PPP 项目建设手续审批，以及相关评价/论证/审批的结果进行审核。3.2合同主体审核3.2.1合同主体范围PPP项目的参

7、与方可能包括政府方、社会资本方/项目公司、项目实施机构、融资方、建设承包商、运营商、供应商、保险公司等，但PPP 项目合同通常仅涉及两方主体，即政府方与社会资本方。3.2.2政府方主体资格PPP项目合同政府方签署主体，通常根据政府职权分工，有项目所在地相应级别的政府或政府授权机构。(1)行政级别财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知 （财金2014113 号） ，将参与 PPP项目的政府行政级别限定在县级及县级以上人民政府。(2)项目实施机构县级及县级以上人民政府可以自行作为PPP 项目合同签署主体，也可以委托有关单位作为项目实施机构签署PPP 项目合同 。 根据财金 11

8、3号文，项目实施机构是政府或其指定的职能部门、事业单位。根据国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资20142724 号，以下简称发改委 2724号文）的规定，项目实施机构包括地方政府相应的行业管理部、事业单位、行业运营公司或其他相关机构。6这种政策差异导致实践操作中的不统一，现实中有部分地方政府授权地方融资平台公司或行业运营公司作为项目实施机构，但从剥离地方融资平台公司的政府职能、划清政企界限、实现政企分离的角度来看，不宜委托融资平台公司或行业运营公司作为代表政府方的项目实施机构。3.2.3社会资本方资格(1)社会资本方资格的限制根据财政部PPP 项目合同指南（试行） 的规定

9、，社会资本方是指与政府方签署 PPP项目合同的社会资本或项目公司；社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业；但本级政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的 PPP项目。外国企业参与还需要接受外资进入等方面审查。(2)社会资本方资格的例外原则上本级政府融资平台公司不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的 PPP项目，但是按照国办发 42号文第 13条的规定改造完成后的政府融资平台公司（主要指实现市场化运营，债权债务已经与政府剥离）是不受 PPP参与主体限制的。(3)主体资格继承在

10、项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，约定双方有关项目建造、运营维护等关键事项安排。待项目公司成立后，由项目公司与政府方签署正式 PPP项目7合同，或者签署关于承继此前协议的补充合同。在 PPP项目合同中通常也会对 PPP项目合同生效后，政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。 对于政府方来说，由于涉及签署相对方主体的更换，应当考虑是否需要做出要求社会资本方做出担保的安排。3.3生效时间审核中应当注意 PPP项目合同中，只有部分条款是签署时生效，例如前提条件、争议解决等，而其

11、他条款往往约定于前提条件满足时生效。3.4定义为避免合同履行中对合同名词的理解不同而引发争议，PPP 项目合同中通常都包括定义条款。被定义名词通常包括“政府方” “项目公司” “工作日” “生效日”“运营日” “移交日” “融资交割” “不可抗力” “法律变更” “技术标准” “服务标准” “性能测试”等；根据特定项目的具体情形，可能还需要有针对性的设置一些被定义名词。应当注意，某一名词一旦被定义，其在整个合同项下只应当用于被定义的含义；某一事项一旦被以定义于某一名词，其在整个合同项下只应当以该名词表达；审核时定义部分时应当通读全篇合同，保证整个合同中名词使用的一致性。3.5解释为避免因对合同

12、条款作出不同解释而产生的争议，PPP 项目合同中通常会专门约定该合同的解释方法。解释方法应当力求能反映合同签署双方的真实意思表示。8第四章 项目范围与期限4.1项目范围4.1.1项目范围的概念PPP项目范围是指项目合作期限内项目合同双方的合作范围与主要合作内容，是 PPP项目合同的核心条款，包括纵向边界与横向边界。（1）纵向边界是指项目范围涉及设计、投融资、建设、运营、维护、移交中的哪些阶段，决定 PPP项目的模式，例如 BOO（建设-拥有-运营）就不包含移交。（2）横向边界是项目的空间边界，在合作范围中应当明确合作项目投资标的物的范围、建设内容、服务对象、独家运营的区域等。4.1.2合作范围

13、审核要点实践中，PPP 项目合作范围通常是排他的，政府不会在合作期限内就 PPP项目合作范围内的内容与其他主体合作；正因为这种排他性的存在，项目合同必须对合作范围进行精确的界定，以免对具有竞争性的项目是否侵犯了排他性产生争议。4.2合作期限4.2.1合作期限的考虑因素项目的合作期限通常在项目前期论证阶段进行评估，通常综合考虑如下因素：（1）政府方需要的公共产品或服务的供给期限；（2）项目资产的经济寿命周期和技术寿命周期；（3）项目投资回收期；（4）项目设计和建设期；9（5）财政承受能力；（6）法律法规关于项目合作期限的规定。4.2.2合作期限的设定方式合作期限的设定通常有如下两种方式：（1）单

14、时段合作期限：即项目合同生效之日起至设定的终止日止。（2）双时段合作期限：分别设置独立的建设期限和运营期限；建设期出现任何的延误，不论该延误属于何方责任，均不对运营期限产生任何影响。4.2.3合作期限设定方式的选择（1）两种合作期限设定方式的本质区别在于：是否由社会资本方承担建设工期不确定的风险。（2）采用单时段合作期限，建设工期不确定的风险将由社会资本方承担，在PPP 项目合同中，需要就建设工期迟延的责任归属，以及不可归责于社会资本方时合作期限的顺延作出约定。（3）采用双时段合作期限，运营期受建设工期传导的风险将由政府方承担。4.2.4期限的延长期限延长条款的设置原则是：在法律允许的范围内，

15、对项目合作期限内发生非项目公司应当承担责任的事件导致项目公司损失的情形下，项目公司可请求延长项目合作期限。第五章 项目前提条件5.1前提条件的概念PPP 项目合同的前提条件，是指合同条款的生效条件，也称先决条件。只有前提条件被满足或者豁免的情况下，PPP 项目合10同的全部条款才会生效；如果某一前提条件未能满足且未被豁免，PPP项目合同的有些条款将无法生效，这可能进一步导致合同终止，未能满足前提条件的一方将承担相应责任。常见的前提条件通常有：完成融资交割、通过相关审批、保险生效、项目相关合同已经签署等。5.2前提条件审核要点5.2.1前提条件的设置，包含了项目参与方对各自风险接受的底线，需要综

16、合商务、财务、行政审批等各方面条件进行设置。5.2.2PPP 项目合同审核尤其应当注意前提条件未能满足的后果。5.2.3合同一方未能满足前提条件时，可以由合同另一方豁免或延长期限，否则或需终止项目合同。5.2.4合同终止后，未能满足前提条件的一方需要赔偿另一方的损失，具体的损失赔偿规则应当适用我国合同法的相关规定。5.2.5可以在PPP 项目合同设置违约金条款及保证条款，并采用保函等方式，简化前提条件未能满足时的索赔程序。5.3未能满足前提条件的后果5.3.1合同终止任一前提条件在时限内未能满足且合同相对方未予豁免或延长期限，则合同相对方有权终止项目合同。5.3.2因前提条件未能满足导致合同终止的效力和后果（1）合同项下的权利和义务终止。（2）合同相对方有权向未能满足前提条件的一方主张损失赔偿，该赔偿应当符合合同法关于损失赔偿的规定。第六章 用地条款