硕士学位论文：“小产权房”法律问题研究.doc

1、1硕士学位论文（20 届）“小产权房”法律问题研究姓 名学 科 、 专 业 法 律 硕 士 （ 全 日 制 法 律 硕 士 ）研 究 方 向 经 济 法指 导 教 师论文提交日期2“小产权房”法律问题研究（硕士论文摘要）“小产权房”目前已经成为困扰我国房地产市场，挑战我国现行土地法律制度的新问题。 “小产权房”的出现与迅速发展不是我国改革与发展的偶然，而是在我国社会体制改革推向纵深之际出现的必然现象。 “小产权房”突破了我国现行土地法律制度，成为公认的违法产物。但它是我国社会发展的自发选择，是社会要求改革相关滞后的、不合理的法律制度的一种表达方式，是对我国继续深入改革的强烈召唤。 “小产权房”

2、问题已经不是政府一纸禁令所能解决。我们所要做的不是简单地宣布“小产权房”违法，从而予以取缔，而是透过现象背后隐藏的本质问题，看到时代发展的真正需求，从而对我们现行相关法律制度作出深刻检讨与合理调整。“小产权房”的根源是我国土地法律制度对集体所有土地的不合理限制。“小产权房”的本质问题是集体经济组织和广大农民对参与市场经济并直接分享市场经济发展成果的深切期盼与强烈愿望。只有改革创新我国现行土地法律制度，改变城乡利益分配的二元模式，将广大农村与市场直接对接起来，使广大农村和农民能象城镇居民那样直接参与分享我国改革发展的成果，赋予农村和农民平等的发展权， “小产权房”才能与城镇商品房殊途同归，携手打

3、造城乡一体的房地产市场，为我国下一阶段的社会发展尤其是新农村建设贡献力量。解决“小产权房”问题的根本途径是赋予集体土地完整产权，使集体土地所有权名副其实，推动集体建设用地直接入市流转。加强城乡土地市场体系建设，实行国有建设用地和集体建设用地统一市场，实现“同地、同权、同价 ”。本文共分六个部分：导言部分，提出了本文的论题；第一章，概述了“小产权房”的基本情况；第二章，对“小产权房”的相关法律问题进行了分析；第三章，对“小产权房”的根源即我国土地法律制度进行了检讨；第四章，分析了“小产权房”问题的解决路径；结论部分，对文章主要观点进行了简要的总结。3关键词 “小产权房” 房地产市场 土地法律制度

4、 Research on Legal Issues of Partial Property HouseAbstractPartial property house has become a new problem to raid the real estate market and challenge the Chinese current legal system of land. Partial property house does not come into being and boom accidentally in the process of reform and develop

5、ment of our country. Its an inevitable phenomena in the further progress of our social system reform. Partial property house breaches our current legal system of land, so it is looked as illegal real estate. While its a result of spontaneous choice of our social development, its a way of expression

6、to show some lag or unreasonable regulations have to be amended. It requires that we must proceed our reform. The issue of partial property house can not be resolved by the governments banning. What we should do is not to announce partial property house illegal, then ban it. The issue is not so simp

7、le. We have to recognize the real problem behind the surface, we have to know to the requirements of our times, thereby we could review our legal system seriously and change some bad regulations in it.The root cause of the issue of partial property house is that our legal system of land restricts co

8、llective land unreasonably. The real social problem reflected by partial property house is that collective economic organizations and all the farmers desire to participate in the market economy and share its development result directly. So long as we progressed our legal system of land, changed the

9、unfair mode of benefits distribution between urban and rural, connected rural with market economy directly, entitled rural and farmers equal developing rights, could the real estate market of urban and rural be integrated. The fundamental way to resolve the problem of partial property house is to en

10、title collective land integrate property right, and allow the land tenure to be dealt in the real estate market. To unify the market of state-owned construction land and collective construction land, realize same land, same rights, same price.This article is divided into six parts: the Introduction

11、of the topics raised the 4thesis in this article; chapter one summarized the basic situation of partial property house; chapter two analyzed related legal issues of partial property house; Chapter three overviewed the root cause of partial property house-our current legal system of land; chapter fou

12、r tried to provide a way to solve the problem; the conclusion summarized the main points of the article briefly.KEYWORDS partial property house real estate market legal system of land 1目 录导 言 .1第一章 “小产权房”问题概述 .2第一节 “小产权房”概念的界定 .2一、什么是“小产权房” .2二、 “小产权房”的主要类型 .3第二节 “小产权房”的兴起与发展现状 .5一、 “小产权房”追根溯源 .5二、

13、“小产权房”的发展现状 .5第三节 “小产权房”现象的成因分析 .6一、经济层面的原因 .6二、体制层面的原因 .8第四节 目前国家对待“小产权房”的态度和措施 .10一、国家针对集体土地流转和“小产权房”问题出台的政策法规 .10二、对“小产权房”未来命运的预判 .12第二章 “小产权房”相关法律问题分析 .13第一节 “小产权房”开发中的法律问题 .13一、土地利用的合法性问题 .13二、开发程序的合法性问题 .14三、开发中的融资问题 .14第二节 “小产权房”销售中的法律问题 .15一、 “小产权房”预售中的法律问题 .15二、 “小产权房”无法进行产权登记 .16三、 “小产权房”买

14、卖中的交易安全问题 .16第三节 “小产权房”售后的法律问题 .17一、 “小产权房”进入二手市场转让问题 .17二、 “小产权房”物业管理相关法律问题 .17第四节 “小产权房 ”买卖双方的法律保护空间 债权保护 .182第三章 “小产权房”问题的根源对我国现行土地法律制度之探析 .19第一节 “小产权房”与我国现行土地所有制度及流转制度 .19一、我国现行土地所有制度及流转制度 .19二、我国现行土地法律制度是“小产权房”问题的根源 .21第二节 我国现行土地制度亟需改革 .22一、现行土地制度的诸多弊端 .22二、我国禁止集体所有土地入市流转的政治考量 .24三、我国土地制度改革的方案选

15、择 .26第四章 “小产权房”问题的解决路径 .28第一节 解决“小产权房”问题的根本出路集体建设用地入市流转 .28一、集体建设用地入市流转的必要性 .28二、集体建设用地入市流转的可操作性 .30第二节 解决“小产权房”问题的原则和具体思路 .32一、解决“小产权房”问题应遵循的原则 .32二、解决“小产权房”问题的具体思路 .33结 论 .37参考文献 .381“小产权房”法律问题研究导 言随着媒体的争相报道与披露， “小产权房”已经被剥开层层面纱，毫无保留地展示在国人面前，成为学界、业界和社会舆论研究、讨论的新焦点，也引起政府相关部门的关注与反应。政府相关部门一道道“封杀令”的出台，将

16、“小产权房”及其未来命运走向问题的讨论推向深入，在该问题上见仁见智，众说纷纭。虽然对“小产权房”问题的讨论相当热烈，讨论角度也各有不同，但较为系统、全面、深入的研究尚不多见，尤其从法律视角的深入探讨为数不多。“小产权房”问题的解决，最终要落实到国家的法律制度上来，脱离法律制度的改革与创新，探讨如何解决“小产权房”问题必将成为空谈。因此，从法律视角深入系统地研究“小产权房” ，对问题的解决尤为重要。笔者认为， “小产权房”是我国社会体制改革进程中的必然产物，它的出现是对我国改革向纵深发展的强烈呼唤。 “小产权房”的根源在于我国现行的城乡二元结构和不合理的土地所有制度、流转制度，它的出现与盛行反映

17、了农村集体经济组织和广大农民参与市场分配、共享土地商业利益的强烈愿望。长期以来，我国集体土地所有制度和流转制度无论在学界还是在社会舆论中都饱受诟病，已经被推向中国新一轮改革的风口浪尖。为什么农村土地制度改革长期处于研究阶段，却迟迟无法真正开展起来？根本原因无非是既得利益集团不愿打破现行土地利益的分配方式，不愿农村和农民参与蛋糕的分割。而集体经济组织和广大农民在不能合法参与利益分配的情况下，不得不自己操刀，逆法而行。“小产权房”的出现是对该社会问题再生动不过的说明了。法律具有滞后性。任何法律的出现和改变总是落后于社会实践。小产权房即超前于现行法律的社会现象，如果其符合社会发展脚步和历史前进方向，

18、那么，我们就有必要适应新的社会实践要求来认真检讨我们现行的法律体制，尽快进行立、改、废的立法工作，以使法律与社会现实相适应，放开羁绊社会发展的绳索，促进社会的更快发展。改革中出现的问题要靠改革来解决。 “小产权房”问题的解决，最终要靠改革我国现行不合理的法律制度，改变利益分配格2局，从法律制度层面上激活农村土地资源的潜在价值，进一步释放农村生产力，允许广大农民更直接地分享改革和发展所带来的成果与效益，改变城乡二元结构，使全国上下一盘棋。笔者试图通过本文从法律的视角对“小产权房”问题做一相对系统与深入的研究，提出自己的观点，希翼对国家相关领域的改革有些许助益。第一章 “小产权房”问题概述第一节

19、“小产权房”概念的界定一、什么是“小产权房”（一） “小产权房”的定义“小产权房”中的“小产权”通常在三种语境下出现：第一种是针对发展商的产权而言，将发展商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，这种叫法是因为购房人的产权是由发展商一个产权分割来的；第二种是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的，不用再缴土地出让金的叫大产权，要补缴土地出让金的叫小产权；第三种是按产权证的发证机关来区分的，国家发产权证的叫大产权，国家不发产权证的，由乡镇政府发证书的叫小产权，又被称为乡产权。 1 第三种语境下的 “小产权房”是当前政府和公众关注的焦点，本文所要探讨的也仅指第三种情况下的“小产权房” 。“小产

20、权房” ，包括“乡产权房” 、 “村产权房” ，是我国城乡二元结构的特有产物，极具中国特色，是世界上独一无二的带有浓厚身份色彩（“集体土地”身份）的不动产形式。 “小产权房”不是一个法律概念，它是人们对在集体所有土地上开发的商品房的通俗称谓，所谓“小产权”是相对于城镇商品房的完整产权即“大产权”而言的。从法律角度定义， “小产权房”是指利用集体所有土地开发建设的由本集体经济组织成员以外的人购买或者向本集体经济组织成员以外的人销售的商品房。通常，作为“小产权房”开发者或者土地供给者的集1 李力：小产权房 ，http:/ （访问日期：2008年 11 月 6 日） 。3体经济组织即乡（镇） 、村等

21、会以自己的名义向购房者颁发“产权”证明。（二） “小产权房”的主要特征根据上述定义， “小产权房”主要有如下几个特征：第一， “小产权房”必须是在集体所有土地上开发建设的房屋。这是“小产权房”区别于普通商品房的根本特征。普通商品房是在国有土地上开发建设的房屋，而“小产权房”则是利用集体所有土地开发建设。在实践中， “小产权房”的开发建设所占用的集体所有土地既包括农业用地，也包括集体建设用地和未利用地。第二，购买主体或者销售对象是本集体经济组织以外的成员。这是“小产权房”区别于在集体土地上统一规划建设的村民住宅的重要特征。根据我国土地管理法的规定，只有集体经济组织成员才能在依法申请的宅基地上建造

22、房屋或者受让本集体经济组织成员转让的住宅。 “小产权房”的购买主体或者销售对象是本集体经济组织以外的成员，既包括具有城镇户口的人员，也包括本集体经济组织以外的其他集体经济组织成员。实践中，城镇居民购买“小产权房”的现象更为引人关注。 第三，乡（镇） 、村等集体经济组织以自己的名义向购房者颁发“产权”证书或者提供“产权”证明。根据我国城市房地产管理法的规定，只有县级以上地方人民政府和县级以上地方人民政府房产管理部门才有权颁发土地使用权证书和房屋所有权证书。虽然“小产权房”不属于城市房产，不受该法调整，但乡（镇） 、村等集体经济组织颁发房屋所有权证书或证明，显然没有法律依据。从这个意义上将，所谓“

23、小产权房” ，实质上是“无产权房” 。二、 “小产权房”的主要类型最初的“小产权房”主要是城镇人口从农民手里购买的民宅，作为休闲娱乐、旅游度假的临时性住所，或者颐养天年的清净之所。但随着我国房地产市场的高速发展，城市商品房价格被推到了普通市民难以承受的高度，高房价与低购买力、高需求之间的矛盾造就了“小产权房”发展的隐性市场。 “小产权房”购买主体主要有三种：一种是具有城镇户口的人员即城镇居民；第二种是不具有城镇户口但在城镇工作生活的人员；第三种是本集体经济组织以外的其他集4体经济组织成员。有学者认为， “小产权房包含以下三种情况：一种类型是随着农村人口的不断增加，住宅的需求增大。为了解决这一问

24、题，由村委会集中建设农民住宅，给村民发本村承认的产权证明。这是小产权房中数量最大的一类别一种类型的小产权房是农民把闲置的住宅转让给其他村的村民或城市居民还有一种类型的小产权房是村集体纯粹从经济利益角度出发，通过变相的房地产开发的方式，将开发的房屋按照商品房的方式销售给城市居民” 。2 笔者认为，所谓的“小产权房”主要指第二、三种类型。第一种类型本质上属于另一个法律问题，即集体经济组织成员在本集体土地上已经拥有宅基地或者住宅的情况下，又购买集体经济组织在本集体土地上开发建设的房屋，是否违反土地管理法第六十二条“一户一宅”的法律规定的问题。根据上述对“小产权房”所下定义，该类型房屋不属于“小产权房

25、” ，不能将其与“小产权房”混为一谈。这种情况根据中华人民土地管理法第六十二条第一款的规定，可通过收回该集体经济组织成员原有的宅基地来处理。同时，如果该成员购买的住房是区分所有住宅形式，其他房屋是否是“小产权房”应根据每户的具体情况分别认定。至于“一户一宅”的法律规定在现阶段是否依然适应社会发展的需要，则是另一个需要检讨的法律问题，不是本文讨论的范围。在实践中，通过转让、继承等方式，同一集体经济组织内“一户多宅”的情况并不鲜见。集体经济组织在什么情况下，通过什么程序、什么方式可以收回本集体经济组织成员的宅基地，在相关法律中缺乏细则性规定。因此， “小产权房”主要表现为两种类型，即集体经济组织成员把闲置的住宅转让给本集体经济组织以外的人员所形成的“小产权房”和集体经济组织在本集体所有土地上开发建设、由本集体经济组织以外的人购买的商品房。实践中，后一种类型越来越成为“小产权房”的主要表现形式，并且正是这种类型“小产权房”的大规模出现，对城市房地产市场产生了直接影响，才引起人们对“小产权房”的关注。2 吴春岐，刘宝坤：“小产权房”历史与未来的法学透视法学专家透视“小产权房”现象沙龙综述，载房地产法律2008 年第 4 期。