硕士学位论文：服务外包若干法律问题研究.doc

1、硕士学位论文（20 届）服务外包若干法律问题研究姓 名学 科 、 专 业 国际法学研 究 方 向 国际经济法指 导 教 师论文提交日期服务外包若干法律问题研究（硕士论文摘要）当前，许多跨国公司出于降低成本、增强竞争力的考虑，正在向中国转移相关服务产业，中国服务外包作为发展外向型经济的支持面临良好的发展机遇。面对这一大好形势，中国商务部规划了中国服务外包的发展前景。根据规划，在“十一五”（2006-2010 年）规划期间，中国将在全国建成 10 个具有一定国际竞争力的服务外包基地城市，推动 100 家世界著名跨国公司将其一定规模的服务外包业务转移到中国，培育 1000 家取得国际资质的大中型服务

2、外包企业，实现 2010 年服务外包出口额在 2005 年的基础上翻两番。在这一机遇与准备不断对接的情况下，中国 2008 年发展服务外包的形势也相对较好。根据商务部提供的相关统计显示，2007 年，中国服务外包出口合同执行金额 20.94 亿美元，比 2005 年增长 118%。服务外包目前在中国方兴未艾，温家宝总理在 2009 年的政府工作报告中有提到：“抓紧完善鼓励服务贸易的政策措施；大力发展国际服务外包。 ”表明当前政府在战略上是高度重视，随着相关配套政策的完善，服务外包的发展将会得到极大的促进。然而，在服务外包的发展过程中，有许多的问题都需要更进一步的来厘清，否则，在服务外包的协议交

3、易和实施过程中，必将因为这些问题的悬而未决而在很大程度上迟滞服务外包的健康发展。具体地说，服务外包的发包方企业和承接方企业在合同的约定和执行过程中，将会涉及到广泛的问题，但有如下问题将极为重要：服务外包协议在 WTO 成员方之间流动的过程中将会受到市场进入方面怎样的限制？服务外包的过程实质上就是数据的外包过程，因此，服务外包合同的核心就是知识产权的许可合同，则，在对合同中的知识产权滥用如何进行规制？在服务外包合同的履行中发生纠纷后，在寻求司法救济进行，管辖法院是否可以基于一般的商事合同来进行确认？这些问题本文将进行系统研究。关键词 服务外包 市场准入 知识产权滥用 回授 管辖权Research

4、 on Several Legal Issues Related to Service Outsourcing(Abstract)At present, with regard to reducing costs and enhancing competitiveness, many multinational companies are transferring their related services industry to China. Therefore, Chinas service outsourcing, as the support of the development o

5、f export-oriented economy, is facing a good opportunity for development. Facing with such an excellent situation, Chinese Ministry of Commerce figured out a development prospect of Chinas service outsourcing. According to the plan, during the “Eleventh Five-Year“ (2006-2010) period, China will build

6、 10 service outsourcing base cities with some of the international competitiveness, promote 100 world famous transnational corporations to transfer a certain level of service outsourcing to China, cultivate 1000 large and medium-sized international qualified service outsourcing enterprises, and quad

7、ruple the service outsourcing export volume of the year 2005 by 2010.In the case of opportunity continually interfacing with the preparation, Chinas development of service outsourcing in 2008 is relatively under a better situation. According to statistics provided by the Ministry of Commerce showed

8、that in 2007, Chinas service outsourcing export contract amounts to 2.094 billion U.S. dollars, more than 118% of 2005. Services outsourcing have kept rising in China, the “Government Work Report 2009“ by Premier Wen Jiabao referred that: “we will promptly improve policies and measures to encourage

9、development of trade in services and energetically develop the outsourcing of international services to China.“ It indicates that the Government attaches great importance on the strategy currently, and with the improvement of related policies, the development of service outsourcing will be greatly p

10、romoted. However, in the process of the development of service outsourcing, further clarification is needed as to a lot of problems; otherwise it might slow the healthy development of service outsourcing to a large extent in the transactions and implementation of service outsourcing agreements. Spec

11、ifically, in the process of making and implementing, the contract the contractees (enterprises) and contractors (enterprises) of service outsourcing will be faced with a wide range of issues, and the following issues will be extremely important. What restrictions of market access will be faced in tr

12、ansferring of service outsourcing agreement between the WTO members? In essence, the process of service outsourcing is the process of data outsourcing, therefore, the core of service outsourcing contract is intellectual property licensing contracts; then, how to regulate the abuse of intellectual pr

13、operty rights in the contract? When seeking judicial relieves after disputes arise in performance of the service outsourcing contract, whether a court of competent jurisdiction can confirm it basing on commercial contracts in general? In this paper, these issues will be studied systematically.Key wo

14、rds Service Outsourcing, Market Access, Abuse of Intellectual Property Rights, Feedback, Jurisdiction目 录引 言 .8第一章 服务外包概述 .9第一节 关于服务外包 .9一、 概念 .9二、 服务外包的分类 .10三、 服务外包的复杂性 .11第二章 服务外包的市场准入问题 .12第一节 问题的产生 .12第二节 GATS 框架在规范服务外包问题上的不足 .15第三节 GATS 框架中模式 1 和模式 2 的区分问题 .17一、 电子传输服务的归属 .17二、 服务部门中的具体体现 .19三、

15、 中国对 GATS 项下服务外包准入的应对 .20第三章 服务外包中知识产权滥用的规制 .21第一节 服务外包协议中的限制竞争协议存在及影响 .21一、 存在的原因 .21二、 许可协议中的限制竞争条款的概念及实质 .22三、 许可协议中的限制竞争条款的不利影响 .22第二节 知识产权许可协议中的限制竞争条款与反垄断法 .23一、 传统私法规制知识产权许可协议中的限制竞争条款的不足 .23二、 知识产权许可协议中的限制竞争条款的反垄断法规制 .24第三节 知识产权许可协议中的回授 .27一、 回授的含义 .27二、 各国具体的规制措施 .28三、 完善我国知识产权滥用规制制度的若干思考 .31

16、第四章 服务外包中知识产权合同的管辖确定 .32第一节 地域性管辖原则解读 .33一、 何为地域性管辖原则 .33二、 地域性管辖原则的具体表现 .33第二节 知识产权司法管辖权实践 .35一、 知识产权有效性之诉司法管辖权实践 .35二、 知识产权侵权之诉司法管辖权实践 .37三、 知识产权合同之诉司法管辖权实践 .39四、 以有效性为先决问题的知识产权司法管辖权实践 .39第三节 服务外包知识产权合同管辖权的复杂性 .41结 论 .42服务外包若干法律问题研究引 言数据显示，全球服务外包市场 2005 年规模达到 6000 多亿美元，2006 年达到8600 亿美元，2007 年的市场规模

17、达到 1.2 万亿美元。根据权威机构联合国贸发会议的预测，未来几年全球的服务外包市场每年将以 30-40%的速度增长。 1世界投资报告显示，预计到 2010 年，全球服务外包市场将会达到 20 万亿的规模。 2这些数据表明，服务外包正以其不可替代的优势成为国际商务活动中的新宠。而且有越来越多的跨国公司将加入到服务外包的行列，从而更加扩大了服务外包的市场规模。一些商务咨询公司和行业协会针对该现象做出了大量的分析报告，并揭示出服务业离岸外包的新趋势。得力于信息数字化和低成本宽带通信的不断发展，低收入国家开始以低成本向高收入国家及其消费者提供从低端（比如数据录入员和呼叫中心的话务员）到高端（比如软件

18、开发）的各种 IT 类工作。实际上，在 20 世纪 90年代就已经有大量的跨国公司开始向低成本国家转移其部分的后勤供应工作（比如会计、薪酬、人力资源等） ；随着低成本宽带的实现以及各部门（尤其是服务业）数字化信息的增加，当前激烈的市场竞争使得货物或服务生产领域的任何一家公司，都无法抗拒大幅降低成本的巨大吸引力。推动离岸外包需求增长的因素主要有两个:技能与资源的缺乏和降低成本的压力。基于此，许多公司纷纷同外包咨询机构建立战略伙伴关系以寻求竞争解决方案。全球外包已被看作是公司参与竞争乃至谋求生存的重要战略之一。 3而在 2008 年，根据中国商务部统计，在国际经济形势较为困难的情况下，中国服务外包

19、出口仍保持较快增长，2008 年 1-8 月共执行服务外包出口合同金额 19亿美元，比去年同期增长 17%。另根据统计，截至 2008 年 8 月底，全国共有服务外包企业 1800 多家，就业人1 2008 全球服务外包发展报告 ，http:/ 年4 月 24 日查看） 。2 中国服务外包第十七期简报 ，http:/219.235.229.222:8080/CMS/html/subscribe/fp/briefing_a1.jsp?id=8，2009 年 4 月 24 日查看） 。3 刘华文：服务外包竞争战略基于中国跨国公司的研究 ，载广东商学院学报2006 年第 2 期。员 33 万多人，取

20、得各类国际资质认证的服务外包企业 450 多家。 4第一章 服务外包概述第一节 关于服务外包一、 概念实际上关于离岸外包，在经济学界的公开讨论与相关文献中并没有一个普遍接受的概念， “离岸外包”这一术语通常是被作为“外包”的一个子范畴来使用的。“外包”被定义为“依据合同，向外部供应商转移公司某些间隔进行的重复性活动及决策权（recurring interval activities and decision rights ）的行为” ， 5而这种行为的后果一般是发包的工厂或公司中的工作机会减少，而承包的工厂或公司中的工作机会增加。 “间隔进行的重复性活动”这一术语，在一个并不发达的商业环境（s

21、tagnant business environment）中可以特指某些类别的内部职位（in-house supplies） ；但是当其所处的商业环境更为开阔时 比如，在公司外部发展的附加职位（additional supplies）并未导致公司内部职位的绝对减少，而只是限制了其规模的扩大所谓“间隔进行的重复性活动”的含义就不再那么明确了。同样，我们也有必要区分这种职位的替代是发生在同一公司的工厂之间，还是来自于非关联公司（按照控制权或所有权进行区分） ；新的外包业务是来源于本国的工厂还是国外的工厂（按地理位置进行区分） 。根据2008 全球服务外包发展报告 ，服务外包是指企业将 IT 系统开

22、发和架构、应用管理以及业务流程优化等自身业务需求通过外包由第三方（即服务外包提供商）来完成，以专注企业核心业务，更好实现企业经营目标的经济活动。 6主要包括两大部分，即信息技术外包（Information Technology Outsourcing，简称 ITO）和业务流程外包（Business Process Outsourcing，简称 BPO） ，具体业务形式有业务改造外包、业务流程和业务流程服务外包、应用管理和应用服务等商业应用程序外4 参见2008 全球服务外包发展报告 ，http:/ 年 4 月 24 日查看） 。5 See Maurice F. Greaver II,“Stra

23、tegic Outsourcing: A Structured Approach to Outsourcing Decisions and Initiatives”, New York, AMACOM Publications （American Management Association） 1999.6 参见2008 全球服务外包发展报告 ，http:/ 年 4 月 18 日查看）包、基础技术外包（IT 、软件开发设计、技术研发、基础技术平台整合和管理整合）等。二、 服务外包的分类一般来说，可以根据地理位置和控制权（或所有权）将外包分为以下四种类型：控制性国内外包（captive onsh

24、ore outsourcing） ，指在国内的经济环境下与关联公司进行的公司内部职位的转换。非控制性国内外包（non-captive onshore sourcing） ，即在职位外包的转换中，受益者为国内经济中的非关联公司。控制性离岸外包（captive offshoring） ，即将来的职位被外包给海外的关联公司。非控制性离岸外包（non-captive offshoring ） ，这种情况下新的供应商为海外的非关联公司。7外包经历了由制造业外包向服务外包转移的进程。在工业外包（Manufacturing Outsourcing）之后，信息技术外包（ITO ，Information Tec

25、hnology Outsourcing）逐步萌芽。商业服务的跨界交易，尤其是所谓的“IT 化服务” （IT-enabled services） ，是当今国际贸易中发展最快的领域之一。 8虽然工业化国家是离岸外包服务最大的出口国，但是当前发展势头最强劲的出口国大都是发展中国家，这种现象的出现主要是基于以下几个因素：第一，技术的进步使很多以前只能通过供应商来回奔走进行交易的服务实现了跨界交易；第二，许多发展中国家大力投资教育事业，培养了一大批有技术的熟练劳动力，而工作机会的缺乏又使这些劳动力可以被低价雇佣；第三，商业实践的创新使得制造业和服务业的跨国企业将服务活动转移给其国外的机构进行运作，或者将

26、其外包给外国第三方的服务提供者。目前，处于不同发展水平的少数国家比如加拿大、爱尔兰、印度、以色列等已经吸引了绝大多数对外分包的服务业务。7 See World Trade Organization: World Trade Report 2005: Exploring the links between trade, standards and the WTO, available at: http:/www.wto.org/english/news_e/pres05_e/pr411_e.htm，p.5（lastvisitedonNov.10，2005）.2005 年世界贸易报告中所适用的术语

27、与 OECD（2005a）中稍有不同，该报告中将“离岸外包”作为“外包”的一个子范畴来使用，其中的 captive onshore outsourcing 和 captive offshoring 即为 OECD 中的 internal domestic supply 和 internal offshoring。8 跨界的 IT 化服务，是指通过电讯或数字网络从一个国家向另一国家提供的服务。See Organization for Economic Co-operation and Development（OECD）, Information Technology Outlook 2004 （

28、Paris: OECD, 2004）, chapter2, for a qualitative and quantitative analysis of this new trade in services.一般来说，企业可以将其所经营的业务按照同企业核心能力的关联度分为核心业务与非核心业务，非核心业务又可以分为核心业务相关的业务、支持性业务与可抛弃业务。外包就是企业将不直接创造价值的后台支持功能剥离，专注于直接创造价值的核心功能。埃森哲（Accenture ）从价值层面将外包划分为四种级别：基本技术外包商业应用程序外包、业务流程外包和业务改造外包。第一种是传统的 IT 外包，着重于减少成本。

29、当前，为了集中力量发展核心业务，公司趋向于第二和第三级别的外包。未来的趋势是发包商与外包业务建立伙伴合作关系，对发包商的业务进行高效的支持。根据美国卡耐基梅隆大学（Carnegie Melon）的约翰.格拉索界定，外包可分为一般外包、业务流程外包（BPO）和信息技术外包（ITO）三个层次。ITO 即信息技术外包（ Information Technology Outsourcing） 。根据计算机服务协会（CSA）1993 年的定义， “ITO 是委托第三方根据包括服务协议在内的合同，长期管理、负责提供 IT 服务 ”。客户整合利用其外部最优秀的 IT 专业化资源，降低成本、提高效率、充分发挥

30、自身核心竞争力，并增强客户对外部环境的应变能力。BPO 即业务流程外包（Business Process Outsourcing） ，是服务外包的重要组织部分，高德纳公司（GARTNER 定义为， “把一个或多个 IT 密集型业务流程委托给一家外部提供商，后者又反过来在所定义的、可评测的绩效标准基础上拥有、管理这些被选定的业务流程。具体流程包括物流、采购、人力资源、财会、客户关系管理（CRM ） 、或其它行政管理或面向客户的业务功能等” 。近年来，随着中国服务贸易市场的改革和开放，服务外包步伐明显加快，未来的中国服务贸易将迎来跨国公司采购服务的高潮。三、 服务外包的复杂性本文以下所述的服务外包是指服务的离岸服务外包，而不包括境内的服务外包行为。服务外包目前在中国方兴未艾，并且在当前政府在战略上的重视，及相关配套政策的完善，服务外包的发展将会得到极大的促进，然而，在服务外包的发展过程中，有许多的问题都需要更进一步的来厘清，否则，将会使得在服务外包的协议交易和实施过程中，因为这些问题的悬而未决必将在很大程度上迟滞了服务外包的健