硕士学位论文：论我国外资并购中的国家安全审查制度.doc

1、I硕士学位论文（20 届）论我国外资并购中的国家安全审查制度姓 名学 科 、 专 业 法 律 硕 士 （ 全 日 制 法 律 硕 士 ）研 究 方 向 国 际 经 济 法指 导 教 师论文提交日期II论我国外资并购中的国家安全审查制度（硕士论文摘要）本文以外资并购国家安全审查制度作为研究对象，从比较法的角度对美国、德国、法国、印度等国家的相关制度进行了分析和研究。同时，本文还分析了中国现行的外资并购法律制度，在综合分析中国外资并购国家安全审查制度的不完善及这种不完善可能对中国国家安全造成潜在负面影响的基础之上，通过对四国制度的借鉴，对如何构建中国外资并购国家安全审查制度提出了建议。本文共分三章

2、，各章的主要内容如下：第一章是概述部分，在此章中介绍了国家安全的概念的产生与发展。而后重点阐述了当前的外资并购对我国国家安全带来的影响。之后对我国当前的国家安全审查的立法现状进行评析，提出构建在外资并购中的国家安全审查制度是刻不容缓的这个命题。第二章重点介绍美法德印在外商投资时的国家安全审查制度。本章拟从上述国家建立该制度的背景，所涉及的相关法律法规，审查程序等部分来介绍，以期对中国构建该制度提供借鉴。第三章是在第二章的基础上，充分结合中国的现实情况和立法现状，借鉴美法德印等国的先进经验，从审查标准和审查程序两方面，构建中国的外资并购中的国家安全审查制度，并希望能够对执法部门的执法有所帮助，且

3、能够有效的降低投资者的投资风险与投资成本。【关键词】外资并购国家安全审查 国家安全 审查对象 审查标准IView on National Security Review of Foreign M&A（Abstract）In this paper, the system of National Security Review of foreign M&A is the subject of the research. The related systems of the USA, Germany, France and India are studied and analyzed. Contem

4、porary, the current law system of foreign M&A of China is also be analyzed. On the base of general analysis of the faults of the system of National Security Review of foreign M&A of China and the potential negative impact from these faults, some suggestions of the construction of the system of Natio

5、nal Security Review of foreign M&A are advanced, with the reference from systems of these four countries.This paper is divided into three chapters, each chapter are as follow:The first chapter is an overview. In the chapter, the birth and the development of the concept of National Security are intro

6、duced. After that, the influence from foreign M&A to our National Security is highlighted. And then, the current legislative status of National Security Review of foreign M&A of China is analyzed, which lead to the proposition that the construction of the system of National Security Review of foreig

7、n M&A is of great urgency.The second chapter is an introduction of the system of National Security Review of foreign M&A of the USA, Germany, France and India. The background, related laws and review procedure of the system of these countries are introduced, and are offered as the reference of the c

8、onstruction of the system of National Security Review of foreign M&A of China.The third chapter is about the construction of the system of National Security Review of foreign M&A. Following the experience from the USA, Germany, France and India of the second chapter, and integrating the realities an

9、d the current legislative status of China, the system of National Security Review of foreign M&A of China is built up from both the review standard and the procedure of the review. This system is expected to help the law enforce agencies, reduce the risks and cost of investment.II Key Words National

10、 Security Review of foreign M&A，National Security，the Object of Review, the Standard of ReviewI目 录导 言 .1第一章 我国外资并购国家安全审查制度探析 .2第一节 相关概念阐述 .2一、国家安全 .2二、国家经济安全 .3第二节 当前外资并购对我国国家安全的影响 .4一、外资并购对我国国家经济安全的影响 .4二、外资并购对我国国家安全其他方面的影响 .5第三节 影响我国现阶段国家安全审查制度有效实施的因素 .6一、法律层面的因素 .6二、法律之外的其他因素 .10三、对影响因素的简要评析 .10总

11、 结 .11第二章 美、德、法、印外资并购国家安全 审查制度的比较分析 .12第一节 美国外资并购国家安全审查制度简析 .12一、美国外资并购国家安全审查制度的审查标准 .12二、美国外资并购国家安全审查制度的审查程序 .12小 结 .16第二节 德国外资并购国家安全审查制度简析 .16一、德国外资并购国家安全审查制度的审查标准 .16二、德国外资并购国家安全审查制度的审查程序 .17小结 .18第三节 法国外资并购国家安全审查制度简析 .18一、法国外资并购国家安全审查制度的审查标准 .18二、法国外资并购国家安全审查制度的审查程序 .19小结 .21II第四节 印度外资并购国家安全审查制度

12、简析 .21一、印度外资并购国家安全审查制度的审查标准 .21二、印度外资并购国家安全审查制度的审查程序 .23小结 .24第五节 审查程序比较分析 .24一、均设立了审查机构与投资方的互动机制 .24二、多部门共同参与以保证审查谨慎、快捷 .25三、审查机制高效性与透明性 .25四、审查机制的全面性和完整性 .26第六节 审查标准比较分析 .26一、国防安全成为首要考量因素 .26二、经济安全做为国家安全的基础受到格外重视 .26三、对于一些关键技术的特别关注 .27第三章 构建我国外资并购国家安全审查制度 .28第一节 我国外资并购国家安全审查制度审查标准的构建 .28一、实际控制权 .2

13、8二、存在影响或可能影响国家经济安全因素的认定 .29第二节 我国外资并购国家安全审查制度审查程序的构建 .31一、审查机构 .31二、审查程序 .32结 语 .34参考文献 .351论我国外资并购中的国家安全审查制度导 言外资对中国的投资方式已经告别了青春期的躁动和盲目，从直接的投资建厂为主过渡到以收购中国企业股权为主的间接投资阶段，在外资并购的大潮中，基础设施、石油、金融、机械制造等领域成了外资并购的热点，一些知名品牌“迷失”了自己，或被外资吞并，或被外资挤垮，外资已经鲸吞蚕食了一些产业的半壁江山。对我国的国家安全构成了潜在的威胁。在此背景下，2006 年 8 月 8 日，商务部等六部委联

14、合发布了新修订的关于外国投资者并购境内企业的规定 ，并于 2006 年 9 月 8 日起开始实施。但是与国家安全审查相关的第 12 条 却只是对此进行了原则性的规制。2008 年 8 月1 日开始实施的反垄断法第 31 条虽然正式规定了关于国家安全审查的内容，但是却也仅是个准用式的规定，不仅于实际执法毫无帮助，并且这种不确定性也给投资者带来了投资风险的增加。基于此，本文以外资并购中的国家安全审查制度为研究对象，通过借鉴美、德、法、印等国家的国家安全审查制度，从审查标准及审查程序两方面对构建中国外资并购国家安全审查制度提出了建议，真正做到有法可依，降低企业的投资成本。2第一章 我国外资并购国家安

15、全审查制度探析第一节 相关概念阐述本文所指的外资对境内企业的并购，实质上是外资对境内企业的兼并以及以获得经营控制权为目的的股权收购。外资并购的国家安全审查，目前国内外尚无一个完整而明确的定义。一言以蔽之，外资并购国家安全审查是指国家对存在或可能存在危害国家安全的外资并购行为进行审查，并采用中止、禁止交易或变更交易内容等限制性措施来规制该危害国家安全的外资并购行为的法律制度。 1那么什么是国家安全？什么又是国家经济安全，它们之间有什么联系呢？一、国家安全国家安全的现代用法最早出现在美国报纸专栏作家李普曼 1943 年的著作美国外交政策中。 21947 年，美国制定了世界上第一部专门的“国家安全法

16、”。此后，国家安全的概念得到广泛运用。我国的国家安全概念研究起步较欧美晚。有的学者认为，国家安全是一种态势，也是一种权利。作为一种态势，国家安全指一个主权国家不受外国占领、不与任何其他国家处于战争状态、也没有收到紧迫的外部威胁。作为一种权利，国家安全是自卫权的延伸，也与战争权紧密相关，它是指代表国家行使主权的合法政府有权在国家内部采取一切必要的措施和手段，维护国家的安全态势，防止外来威胁。 3有的学者认为， “国家安全”是指，一个国家有效应对内外部种种损受性、破坏性因素的影响和威胁，维护和保障国家利益的状态和能力。 4还有的学者认为：“国家安全是维持主权国家存在和保障其根本利益的各种要素的总和

17、。 ”5还有的学者从国家安全的标准出发对国家安全作了概括，认为 90 年代以来国家安1 张琪炜：外资并购国家安全审查制度研究兼议中国外资并购国家安全审查制度的构建 ，华东政法大学 2007 年硕士学位论文。2 王逸舟著：全球化时代的国际安全 ，上海人民出版社 1999 年版，第 37 页。3 黄仁伟、时杰著：国家主权新论 ，时事出版社 2004 年版，第 160 页。4 陆忠伟著：非传统安全论 ，时事出版社 2003 年版，第 15 页。5 子杉著：国家的选择与安全 ，上海三联书店 2005 年版，第 14 页。3全的标准至少应当包括四项基本内容：（1）国土完整、主权完整以及有效保护公民权利；

18、（2）积极维护直接涉及国家经济发展之关键部门、产业、地区的稳定；（3）防范与控制来自国内、国外各类危机，包括经济的、政治的与军事的危机；（4）与周边国家、地区搞好共同安全合作体系。 6不难看出，国家安全的概念是一个不断发展的历史概念，因此给出一个完整的归纳概括是不太可能的，但是政治安全、经济安全、军事安全应是国家安全的题中之意。二、国家经济安全“国家经济安全”的最早表述形式是“经济安全” 。该种表述形式首见于1980 年日本政府发布的国家综合安全报告之中。美国在日本政府的报告公布不久之后，将经济安全列为美国外交政策的三大支柱之一。 7之后，俄罗斯、欧盟等纷纷调整原有的安全战略，把“经济安全”提

19、升到一个前所未有的高度。我国理论界自 1996 年以来开始对在西方各大国风靡日久的经济安全理论加以研究，而且也取得了丰硕的成果。有的学者认为， “国家经济安全即国家安全的经济化，它通常指一个国家的经济生存和发展所面临的国内国际环境，参加国际经济竞争的能力及其带来的相应的国际政治地位和能力。 ”8；有的学者认为， “国家经济安全是指政府意义上的国家行使其经济职能时，有克服危机的能力，并能赢得发展的一种稳定而有秩序的状态。 ”9进一步来说， “所谓国家经济安全，就是指一国最为根本的经济利益不受伤害。其具体内容主要包括：一国经济在整体上主权独立、基础稳固、健康运行、稳健增长、持续发展；在国际经济生活

20、中具有一定的自主性、自卫性和竞争力；不至于因为某些问题的演化而使整个经济受到过大的打击和（或）损失过多的国民经济利益；能够避免或化解可能发生的局部性或全局性的经济危机。 ”10由此可见， “经济安全”与“国家安全”有着十分密切的关系。国家经济安6 路志凌著：国家经济安全与流通 ，中国审计出版社 2001 年版，第 53 页。7 张晓君等著：国家经济安全法律保障制度研究 ，重庆出版社 2007 年版，第 12 页。8 樊莹：经济全球化与国家经济安全 ，载世界经济与政治1998 年第 5 期。9 张晓君等著：国家经济安全法律保障制度研究 ，重庆出版社 2007 年版，第 13-14 页10 雷家骕

21、主编：国家经济安全理论与方法 ，经济科学出版社 2000 年版，第 7 页。4全作为国家安全领域的组成部分，在整个国家安全体系中发挥着根本性的基础作用，经济安全是政治和军事安全的基础和依托同时也是政治安全和军事安全所追逐的终极目标 11；另一方面，国家安全是国家经济安全的追求目标，在这个意义上，国家经济安全还包含了用经济手段来保证国家安全的内容。 12第二节 当前外资并购对我国国家安全的影响一、外资并购对我国国家经济安全的影响外资对东道国经济安全的影响主要体现在：总体上外资对国内产业影响力过高，形成高度的产业依赖，以及战略和敏感产业被外资控制。根据 2006 年的统计数据，基于三级产业目录，在

22、 189 个行业中，外商直接投资对中国拥有高度控制力的行业有 7 个，约占 3.7%，分别是文化、办公用机械制造、电子计算机制造、电子器件制造、电子元件制造、通信设备制造、光学仪器及眼镜制造等。外商直接投资对中国具有控制力的行业有 22 个，占11.6%；具有重要影响力的行业有 65 个，占 4%；具有一定影响力的行业有 67 个，占 35.4%；外资对中国产业不具影响力的行业有 28 个，占 14.8%。 13如果从积极的方面来看，跨国公司的进入可以说是“一揽子”性的投入，带来了资金、产品、服务、技术、品牌、人才、市场、管理等一系列重要的生产要素，有力地促进了中国经济的高速发展；有利于我国的

23、产业和市场培育；跨国公司还大大促进了一些行业的产业结构调整，带动了一些新兴产业的发展，同时在跨国公司带动下，原有的一大批企业，迈入了现代企业管理体制，提升了市场竞争能力，也为今后参与国际竞争培养了大批高素质企业管理的专业人才。当然消极的影响也是很显著的。首先，伴随着外资以并购方式大量进入我国，外资在各个行业中的市场份额都急剧上升。欧美跨国公司大举进入我国市场，必然会引起市场集中程度的提高。发达国家的跨国集团运用资本、技术、11 尚明主编：中国企业并购反垄断审查相关法律制度研究 ，北京大学出版社 2008 年版，第 265 页12 张琪炜：外资并购国家安全审查制度研究兼议中国外资并购国家安全审查制度的构建 ，华东政法大学 2007 年硕士学位论文。13 葛顺奇：跨国并购及其对中国经济安全的影响 ，载国际经济评论2007.11.12