硕士学位论文：论刑事推定的适用及规制.doc

1、1硕士学位论文（20 届）论刑事推定的适用及规制姓 名学 科 、 专 业 诉讼法学（全日制法学硕士）研 究 方 向 刑事诉讼法指 导 教 师论文提交日期2论刑事推定的适用及规制(硕士论文摘要)刑事推定制度作为证据法中的重要内容，在缓解证明难度、认定案件事实方面发挥着重要的作用。两大法系各国的刑事法律大都存在有关刑事推定的内容，同时还通过相关机制的实施来保障推定制度的适用和救济。刑事推定制度在我国虽然引起学界和实务界的高度关注，但在立法规定、司法适用机制方面存在还依然较多的问题。本文试图对刑事推定的立法和司法现状予以总结，并在比较研究的基础上，找出我国刑事推定制度中存在的问题及原因，初步提出完善

2、刑事推定适用的实体上和程序上的规制措施，以期推动我国刑事推定的正确适用。除引言和结语外，本文分为五部分：第一部分推定概述。目前我国对推定概念的使用处于比较混乱的状态，本节介绍推定的概念、分类、司法属性和功能，以界定推定的本质。第二部分我国刑事推定适用的现状，阐述刑事推定适用状态。本文以列表的形式归纳了反映目前刑事推定立法适用现状的 22 项法律推定事例，并根据上述事例总结出我国刑事推定适用特点。简要归纳推定司法现状。第三部分刑事推定适用现状及规制的域外考察。简要介绍两大法系主要国家刑事推定的适用范围及规制做法，汲取对完善我国刑事推定适用机制具有参考价值和借鉴意义的相关内容。第四部分刑事推定适用

3、现状的评析。指出我国刑事推定适用过程中出现的问题，并反思该问题产生的原因。第五部分适用刑事推定的规制与完善。在回顾总结刑事推定适用现状的基础上提出完善刑事推定适用与规制的路径。推定本身是一个极其庞杂的课题，其引起学界重视只有短短数年。在本文的写作过程中，没有成熟的理论框架可以参照，也没有太多令人信服的结论可以发挥，笔者带着极大的热情和一颗忐忑之心对刑事推定适用与规制进行尝试性的探索，所做的论述和观点也难免偏颇，有待日后继续学习与钻研。关键词 刑事推定 适用 实体性规制 程序性规制 3The Application and the Regulation of Criminal Presumpti

4、on(Master paper abstract)Authors name: Xia LiancuiAs an important part of evidence act, the system of the civil presumption plays an important role in affirming the verity of the facts and alleviating the difficulty of the testimony. Presumption exists in most nations criminal law and criminal proce

5、dure law, which ensures the application and relief of the system of criminal presumption. Our scholars and judicature practice pay high attention on it in recent years, but still it has some disadvantages in legislation and judicature mechanism. The thesis bases on comparative research and summariza

6、tion to find out the problems and reasons of Chinas system of the criminal presumptions. Besides, I promote some suggestions to improve the criminal presumption both in the substantive and procedural areas. Apart from the forward and ending, the article consists of five parts.Part 1 the introduction

7、 of presumption. At present, our countrys use of the concept of the presumption is in the state of confusion, this section describes the concept, classification, property and function of the judiciary to define the nature of the presumption.Part 2 the status of the application of criminal presumptio

8、n. This paper summarizes the list of the form to reflect the application of the current legislative status of criminal presumption (22 examples), which indicates the characteristics of our country criminal presumption. Furthermore, presumption of judicial briefly summed up.Part 3 the research on cri

9、minal presumption in foreign country. In this section it expatiate the scope of application and regulatory practices in the major countries of the Anglo-American and Civil Law. And I hope that our country can learn relevant contents to perfect the mechanism of criminal presumptions.Part 4 the reflec

10、tion about the status of the application. In this section I point out that the questions occurred in our criminal presumption systems, and to reflect on the 4causes of the problem.Part 5 the regulation and perfection of the criminal presumption systems . Based on reviewing the summary of the status

11、of criminal presumptions, I promote advices to improve the application of the criminal presumption path and Regulation.Presumption itself is an extremely complex subject, which causes academic attention only a few short years. So, in the course of writing, there is no sophisticated theoretical frame

12、work and convincing conclusions can be referred. With great enthusiasm and a perturbed heart, some opinions may be biased, I will continue research in future.Key Words Criminal presumption Application Substantive regulation Procedural regulation 1目 录导 言 .1第一章 推定概述 .1第一节 推定的含义与分类 .1一、推定的界定及与相关概念的区别 .

13、1二、本文主张的推定分类 .4第二节 推定的属性和司法价值 .5一、推定的属性 .5二、推定的司法价值 .7第二章 我国刑事推定的适用现状与特点 .8第一节 我国刑事推定立法现状 .8第二节 我国刑事法律推定适用特点 .12第三节 刑事推定司法现状 .14一、基于两个案例的分析 .14二、学界对于刑事推定司法运用的讨论 .15第三章 刑事推定适用及规制的域外考察 .16第一节 英美法系刑事推定适用现状 .17一、英美法系制定法上刑事推定的现状 .17二、英美法系普通法上刑事推定的现状 .18第二节 英美法系刑事推定适用的规制 .19第三节 大陆法系刑事推定的适用与规制考察 .20一、大陆法系刑

14、事推定适用现状 .20二、大陆法系刑事推定适用的规制 .21第四节 小 结 .22第四章 我国刑事推定适用现状的评析 .23第一节 刑事推定在适用中存在的问题 .232一、刑事推定立法中存在的问题 .23二、刑事推定司法运用中的困惑 .25第二节 刑事推定适用中出现问题的原因 .25一、理论研究的薄弱与不足 .26二、立法上的疏漏与缺失 .26三、传统司法理念的制约 .27第五章 刑事推定的规制与完善 .28第一节 刑事推定的实体规制 .28一、规范法律推定的创设主体 .28二、合理创设刑事法律推定的实体性保障 .30三、明确刑事推定的适用范围 .31第二节 刑事推定的程序规制 .34一、规范

15、刑事推定的创设程序 .34二、构建刑事推定的反驳程序 .35结 语 .37参考文献 .39在读期间发表的学术论文与研究成果 .42后 记 .431论刑事推定的适用及规制导 言近年来，随着中国刑事诉讼模式的转变和证明责任制度的发展，推定作为认定案件事实的一种方法，其司法价值得到理论界的高度关注，并在刑事司法实践中得以运用。但是，理论界和实务界对刑事推定尚存在观念上的误区，法律上对刑事推定应有的地位未予以明确, 导致目前刑事推定的概念、效力、适用范围众说纷纭，刑事推定在适用中出现了不少问题。本文拟对理论界关注较少的刑事推定适用及规制作初步研究，讨论与刑事推定制度有关的基本概念，分析其司法价值和功能

16、。就刑事推定的立法、司法现状与特点进行梳理，并对两大法系其他国家刑事推定的适用及规制做介绍，希望能够汲取对完善我国刑事推定适用机制具有参考价值和借鉴意义的相关内容。在此基础上反思我国刑事推定现状，并提出完善刑事推定适用及规制的想法。第一章 推定概述第一节 推定的含义与分类一、推定的界定及与相关概念的区别（一）推定的界定我国现行刑法典在条文表述中没有提及与推定相关的字眼，国内学者在如何界定推定概念的问题上也存在意见分歧。 1可以说，目前对推定概念认识的还处于比较混乱状态，因此明确推定的概念成为研究推定制度的必须首先解决的问题。笔者想通过引用各主要法律体系代表国家对推定的界定来明确推定的概念。1

17、归纳起来有四五种。比如认为推定即假定；推定是推论；推定是拟制；推定是基础事实与未知事实之间的常态联系，是利用两者之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法等。裴苍龄：再论推定 ，载法学研究2006 年第 3 期。2通过考察发现，各主要的法律体系（证据法体系）都认为推定是一种有效的事实认定机制，而且承认相同或类似的适用方法。 2牛津法律大辞典所下定义为：“推定，在证据法中，指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。 ”3布莱克法律辞典的定义是：“推定是一个立法或司法上的法律规则，是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则，推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的

18、一种法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所作出的假定。 ”4 根据法国民法典第 1349 条给推定下的定义是:“为法律或法官从已知的事实推论未知之事实所得出的结果” 。美国学者摩根认为,概括而论,推定即在描述某种事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的关系。某一事实即基础事实甲,另一事实则为推定的事实乙。 5从以上所引大致可以确定，推定是从一个基础事实推导出另一事实或者结论的特殊认定案件事实的方法。推定的机理表现为基础事实和推定事实之间的普遍的共存关系，当基础事实确定时，根据经验法则或法律规定确定待证事实。它有三个基本要素：基础事实、共存关系、推定事实。在论证推定机制时，以下三

19、点人们普遍承认：一是推定依赖于一个或者一批基础性事实，根据基础事实，得出推定的事实。二是基础事实与推定事实之间的联系是建立在经验基础上的逻辑联系，经验法则和逻辑法则是推定运用的基本法则。三是基础事实和推定事实之间的联系具有极大的盖然性，但是不具有必然性，推定可以被反驳，存在被推翻的可能。由此，笔者认为推定可以界定为：依据法律直接规定或经验规则所确立的基础事实与推定事实之间的常态联系，当基础事实确证时，可认定推定事实存在，但允许受不利推定的当事人举证反驳的一项认定案件事实的方法。就本文所论述的主题刑事推定而言，其是推定的下位概念，两者具有相同的逻辑结构，只是刑事法律直接涉及公民的人身权利和财产权

20、利，比其他法律更为严格，适用刑事推定应该更加谨慎。2 龙宗智：推定的界限与适用 ，载法学研究2008 年第 1 期。3 英戴维M沃克：牛津法律大辞典 ，邓正来等译，光明日报出版社 1988 年版，第 715 页。4 Henry Campbell Black，M A Blacks Law Dictionary，6th Edition，StPaul，Minn，West Publishing Co，1990转引自龙宗智：推定的界限与适用 ，载法学研究2008 年第 1 期。5 美 摩根著：证据法之基本问题 ，李学灯译，台湾世界书局 1982 版，第 57 页。3（二）推定与相关概念的区别通过反复检阅

21、资料笔者发现，在刑事推定领域，由于在概念界定方面有不同表述，导致在具体应有领域（对于哪些属于刑事推定）说法不一，甚至在适用时缺乏逻辑一致性。笔者认为有必要澄清推定与相关概念的区别，进一步明确推定的本质，也为下文梳理刑事法律推定事例奠定理论基础。在刑事证据法和诉讼证明领域，以下几个概念之间的区别尤其需要认真研究和深入辨析。其一是法律拟制与法律推定；其二是刑事推定与利用间接证据证明；其三是推定与假定。法律拟制与法律推定。法律拟制是指立法者处于某种目的，在一定条件下，将某种法律行为（要件事实） “视为”另一不同性质的法律行为，其效果不容许被推翻。 6 它的根本作用在于通过将甲事实看成是乙事实，从而扩

22、大法律的适用范围，而甲事实与乙事实本来是不相同的。例如，规定“携带凶器抢夺依照抢劫罪定罪处罚” 就是法律拟制，它是将本来符合抢夺罪构成要件的犯罪直接“视为”抢劫罪定罪处罚，将原本符合甲罪的构成要件的行为“视为”乙罪的范畴，扩大了抢劫罪的适用范围。而推定是要在基础事实和推定事实之间创设一种逻辑联系和法律关系，在基础事实成立的情况下，运用经验法则推定待证事实存在，其适用的前提条件是允许对方反驳。法律拟制和法律推定的根本区别就在于是否允许对方反驳，是否可以被推翻。 推定与间接证据证明。这两者之间具有极大的相似性，就相同点来说，两者的目的都是为了认定事实，都是建立在经验与逻辑基础上的。但它们并不是一回

23、事，存在诸多区别。在证明标准方面，推定运用时不仅要考虑经验与逻辑，其他因素诸如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等都要适当考虑，这些非证据事实因素的介入，使证明要求降低。 7而运用间接证据证明需要到达较高的刑事诉讼的证明标准，需要综合考量案件证据情况，斟酌支持推定事实的证据能否压倒反对证据，从而达到证明标准。就效力来讲，两者的不同更加明显。根据理论界通说，推定在一定程度上降低了控方的证明难度，转移了证明责任，（例如，在法律中使用“责令说明”等明示规定或“未能说明” “未能提供”等着眼于法律后果的隐性规定） ，而间接证据证明不可能起到转移证明责任的效果。6 龙宗旨：推定的适用和界限 ，载法学研

24、究2008 年第 1 期。7 龙宗智：推定的界限与适用 ，载法学研究2008 年第 1 期。4从中可以看出，推定与间接证明虽有联系但不是同一个概念。推定与假定。这两者比较容易区分。从结构上讲，假定是对某种真实情况不明的客观事物或者存在状态在一定条件下所作的假设，不需要基础事实。而推定则必须有确实且充分的基础事实。从效果上说，假定只是一种假设，本身不具有法律意义，不会引起法律效力。而推定则是重要的法律行为，推定的适用必然引起证明责任的倒置或者转移，产生一定的法律后果。从以上两方面可以看出，将推定等同于假定是概念的混淆。 二、本文主张的推定分类目前学界对于推定的分类已有较为广泛的研究，基于不同的标

25、准刑事推定有不同的分类方法。 8但限于篇幅，笔者仅就下文论述广泛涉及的也是本文主张的两种基本分类简要介绍。(一）法律推定与事实推定 这种分类方法在大陆法系和英美法系都有所规定，其分类的依据是有无法律的明确规定。法律推定是指有法律明文规定的，当确认某一事实存在时，就应当据以认定另一事实的存在；事实推定是指由法官在诉讼活动中依据一定的经验法则和逻辑规则进行的推定。法律推定与事实推定既有联系又有区别。法律推定与事实推定具有共同的推定形式，都是由基础事实经过一定的逻辑推理推导出推定事实，都具有可反驳的特性。法律推定是由事实推定发展而来，立法者不断总结事实推定并根据刑事政策对司法实践中相对稳定的事实推定在法律上以条文的形式固定化，将事实推定上升为法律推定。但法律推定与事实推定存在重大区别：法律推定的存在依据是法律的直接规定，是立法者通过实体法规范和程序法规范实现的，或然性程度高、强制效力最强；事实推定的依据则通常表现为经验法则和逻辑规则，其适用主要是针对个案，法官可以根据司法实际酌情适用，盖然性没有法律推定强。（二）许可性推定和强制性推定8 例如，根据推定的基础不同，可分为依据经验的推定和依据政策的推定；根据推定是否有利于被告人分为不利于被告人的推定和有利于被告人的推定；根据有无法律的明确规定分为法律推定与事实推定；根据推定对司法人员是否具有强制适用的效力，可以分为许可性推定和强制性推定。