硕士学位论文：外资银行监管主体法律问题研究.doc

1、1硕士学位论文（20 届）外资银行监管主体法律问题研究姓 名学 科 、 专 业 国 际 法 学 （ 全 日 制 法 律 硕 士 ）研 究 方 向 国 际 经 济 法指 导 教 师论文提交日期2外资银行监管主体法律问题研究导言顺应着经济全球化的趋势，金融的全球化和自由化程度不断加强，而外资银行作为跨国金融机构对各国金融业和世界经济的影响日益深入。中国加入世贸组织以后，为履行入世承诺，已逐步取消对外资银行的多方面限制，使其在我国的发展进入一个全新时期。由于我国金融业发展水平不高，金融体系不够完备，较具有丰富经营经验的外资银行相比，竞争力相对较弱，因此，对外资银行的有效监管事关我国的经济和金融安全。

2、2008 年，美国次贷危机引发的金融风暴巨浪中，很多跨国金融巨头纷纷破产，国际经济形势岌岌可危，金融监管的重要性毋庸多言。而构建完备的监管体系，关键在于监管主体组织架构的设计。3第一章 外资银行监管与监管主体概述第一节 银行业监管的一般问题一、 金融监管的含义及法制化（一）金融监管的含义所谓金融监管，即金融监督与管理，是金融监管者依法对金融市场、金融活动主体及其交易活动实施监督和管理，促使本国金融业稳健运行的一系列行为的总和。它有广义和狭义两种，狭义的金融监管是指国家法定的金融监管机关为了保障金融业的发展而对金融机构及其行为所进行的监督管理；广义的金融监管除了包括狭义的金融监管之外，还包括金融

3、机构的内部监管、同业自治的监管和社会中介组织的监管等等。 1本文中所指的是广义的金融监管。金融监管的法定机关是指法律授权的具有对金融业进行监管职能的执行机关。由于各国经济制度、金融业的发展状况不同，金融监管的法定机关各有不同。目前世界上的金融监管机关主要有三类：一是金融主管机关执行监管职能，如日本、新加坡等国；二是金融主管机关同其他机构一起执行监管职能，如美国、德国、加拿大和法国等；三是金融监管机关与金融主管机关完全分离，如英国。根据我国中国人民银行法的规定，中国人民银行是我国的中央银行，依法监督和管理金融业，不受其他行政机关的干涉。可见，中国人民银行既是金融主管部门，也是金融监管部门。 2（

4、二）银行业监管的法制化进程金融监管是伴随着近代银行的产生而开始的。在中央银行建立以前，金融监管主要体现在商业银行的内部管理方面。银行制度建立以后，金融监管便成为中央银行的重要职责之一，其依据的相关法律也纷纷出台。如美国，1863 年通过了国民通货法 ，1864 年修改为国民银行法 ，这是美国第一部管理全国银行业甚至金融业的法规，标志着美国建立金融监管体系的开端，为美国统一的金融监管建立了基本框架。1913 年美国联邦储备法出台，这是美国建立中央银行体系的甚础性法律，为专司中央银行职能的联邦储备体系的建立提供了法律上的依据，使金融监管进入了一个新时期。 31 刘定华：金融法专题研究 ，北京大学出

5、版社 2002 年 10 月版，第 102 页。2 刘定华：金融法专题研究 ，北京大学出版社 2002 年 10 月版，第 111 页。3 刘毅：金融监管问题研究 ，经济科学出版社 2006 年 5 月版，第 132 页。41929 年至 1933 年的全球性经济危机致使大批金融机构破产，促使各国通过金融立法加强对金融业的监管。自 20 世纪 70 年代初，随着金融自由化和金融全球化的加速发展，金融工具不断翻新，金融投资规模急剧膨胀。为了对现代跨国银行的经营业务进行有效的统一监管，1975 年 9 月巴塞尔银行监管委员会通过了对外国银行机构的监管原则 ，1983 年 5 月该委员会采用综合监管

6、方法，对原则又进行了修改。1988 年 7 月巴塞尔委员会正式公布了关于统一国际银行资本衡量和资本标准的协议 ，对国际银行业的经营监管提出了具体标准，从而成为国际银行业统一监管的重要依据。进入 90 年代以来，面对金融风险加剧的趋势，为进一步强化金融监管和推进金融监管标准在全球范围的统一，1997 年 9 月巴塞尔银行监管委员会又在世界银行和国际货币基金组织香港年会上正式向各国(地区)金融监管当局推出了有效银行监管的核心原则 ，该原则对金融机构运营全过程的审慎监管作了重点规定，对健全各国的监管体系有重要促进作用。与此相适应，各国对金融监管法律制度相继进行了改革。 4英国 1979 年银行法在总

7、结业务和监管经验教训的基础上，确立了英国中央银行一元化管理的地位。1986 年英国开始进行了大规模的金融监管体制的改革，对银行、保险、证券、货币、外汇交易等进行统一的监管。在日本，从 1994 年开始金融改革，历经三届政府，对原大大小小四十多个涉及金融的法律进行修改；1997 年通过了设置金融监督厅的法案，1998 年 6 月，大藏省金融检查部和银行局、证券局的金融机构监督部门合并成立金融监督厅，负责对银行、证券、保险的监督。 5二、银行业监管的目标和原则 （一）银行业监管的目标银行业作为金融业的重要组成部分，其运行必须遵循整个金融业的基本目标和原则。金融监管目标是金融监管所要达到的理想状况，

8、 “既是是非曲直评价金融监管优劣的标准，也是实现金融有效监管的前提和监管当局采取监管行动的依据。 ”64 刘定华：金融法专题研究 ，北京大学出版社 2002 年 10 月版，第 106 页。5 参见刘定华：金融法专题研究 ，北京大学出版社 2002 年 10 月版，第 103 页。6 周英：金融监管论 ，中国金融出版社 2002 年 1 月版，第 19 页。5关于金融监管目标，理论研究与法律实践存在颇多分歧。 国外金融理论的基本观点是：防止金融市场的动荡和系统性金融危机；保护消费者免受金融服务提供者和其他金融市场参加者的畸高价格和投机行为的侵扰；维护金融市场的完整与效率；防止和打击失信行为和金

9、融犯罪，等等。 7监管目标不一是由于各国社会历史、文化经济发展背景和发展水平不同，而且金融监管的目标在一国之内也会随着经济和金融发展状况的变迁而有所调整。鉴于市场本身的缺陷以及道德风险等的存在，各国一般都将金融市场能有效地为经济发展和社会公共利益服务作为监管的目标。具体包括：第一，货币供求均衡或趋于均衡。第二，确保金融机构的稳健经营和金融安全。第三，提高金融制度的运行效率。 8这三个目标是市场经济国家在金融监管中为确保经济有效运行所共同追求的，而要达到金融监管的目标，关键是在金融管制与市场化之间寻找平衡点。在我国不同时期金融监管的目标有所不同，这是由我国经济发展的情况和改革的进程所决定的。为与

10、中国经济和金融增长相适应，1986 年 1 月颁布的中华人民共和国银行管理暂行条例规定， “中央银行、专业银行和其他金融机构，都应当认真贯彻国家的金融方针政策；其金融业务活动，都应当以发展经济，稳定货币，提高经济效益为目标” 。其核心是金融监管为经济发展和稳定货币服务。1994 年 8 月中国人民银行颁布的金融机构管理规定中明确提出金融监管的目标是：“维护金融秩序稳定，规范金融机构管理，保障社会的、公众的合法权益” ，1995 年 3 月颁布的中国人民银行法规定：“中国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理，维护金融业的合法、稳健运行。 ”在同年 5 月颁布的商业银行法中提出了“保护商业银

11、行、存款人和其他客户的合法权益，规范商业银行的行为，提高信贷资产质量，加强监督管理，保障商业银行的健康运行，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展” ，这些规定反映了在社会主义市场经济条件下银行监管多重性和综合性的特点，即金融监管工作既要保障国家货币政策和宏观调控措施的有效实施，又要承担防范7 Richard F. Herrlng and Robert E. Litan, Financial Regulation in the Global Economy, Washington D.C：Brookings Institution, 1995, P49528国民经济和社会发展九五计划和 20

12、lO 年远景目标纲要第三部分“宏观目标和政策”中的“货币供应” 。6与化解金融风险、保护存款人利益、保障平等竞争和金融机构合法权益、维护整个金融体系的安全稳定、促进金融业健康发展的任务。我国国民经济和社会发展“九五”计划和 2010 年远景目标纲要也指出了金融监管的上述目标。 9（二）银行业监管的原则银行业监管的原则是银行监管操作的基本规范，是贯彻金融监管理念与目标，指导金融监管内容、手段、程序的“承上启下”性质的基本的原则性规范。各国金融监管的原则大致相同，特别是巴塞尔委员会 1997 年公布了有效银行监管的核心原则之后，各国金融监管当局都将其作为银行业监管的指导原则。 核心原则所体现的金融

13、监管原则有 10：1监管主体的独立性原则“在一个有效的银行监管体系下，参与银行监管的每个机构有明确的责任和目标，并应享有操作上的自主权和充分的资源” ， 11这是一些发生金融危机的国家总结出来的历史经验教训，也是对金融进行有效监管的一条重要原则。只有坚持这一原则，才能排除外国金融监管的非法干预，才能保障监管主体有效行使监管职能，才能保证监管目标得以实现。2依法监管原则虽然各国金融管理体制和监管风格各有不同，但在依法监管这一点上是共同的，这是由金融业的特殊地位决定的。依法监管最主要体现为两点，一是所有金融机构必须接受国家金融管理当局的监督与管理；二是金融监管必须依法律进行，必须保持监管的权威性、

14、强制性和一贯性，而要达到这一点，金融法规的完善和依法管理不可缺少。3稳健运行与风险预防原则安全稳健是一切金融监管当局监管工作的基本目标，而要达到这一点，就必须进行风险监测和管理。风险预防是监管者的重要职责。 核心原则中指出：“银行监管者必须掌握完善的监管手段，以便在银行未能满足审慎要求（如最低资本充足率）或当存款人的安全受到威胁时采取纠正措施。 ”在某些情况下，9 盛学军等：全球化背景下的金融监管法律问题研究 ，法律出版社 2008 年 9 月版，第 221 页。10 参见刘定华：金融法专题研究 ，北京大学出版社 2002 年 10 月版，第 106-110 页。11 盛学军等：全球化背景下的

15、金融监管法律问题研究 ，法律出版社 2008 年 9 月版，第 222 页。7如果银行或其他金融机构已不具备继续生存的能力，此时，监管者可参与决定该机构被另一家更健康的机构接管或合并。当所有的办法都失败后，监管者必须有能力关闭或参与关闭一家不健康的银行以保护整个银行系统的稳定性。4协调性原则监管主体之间应当职责分明，分工合理，相互配合，才能节约监管成本，提高监管的效率。该原则的含义，既包括分业监管中不同国家机关的协调，也包括国内监管与国际监管，东道国与母国监管的协调以及金融机构内部自身监管与专门机关的外部监管的结合。内部监管的目的是确保银行的业务能根据银行董事会制定的政策以谨慎的方式经营。在确

16、保内部有效管理方面，外部监管者起着关键作用。监管程序的一个重要部分是监管者有权制定和利用审慎法规和要求来控制风险，其中包括资本充足率、贷款准备金、资产集中流动性、风险管理和内部控制等方面。两种办法相结合，可以调动监管主体和被监管主体的积极性，使金融监管收到好的效果。要保证监管及时和有效，客观上需要“外控”与“内控”有机配合。因为外部强制管理不论多么缜密严格，假如管理对象不协作，设法逃避，那么外部监管很难收到预期的效果；反之，如果将全部希望放在金融机构自身的“内控”上，各种冒险经营行为和市场风险就难以有效地防范与避免，两者有效结合才是最佳选择。对跨国银行进行的监管，母国与东道国应建立必要的联系以

17、交换信息，必要时，有关国家监管当局之间还可签订双边协议。随着世界经济一体化的发展，跨国银行日趋增多。跨国银行的母国与东道国对其监管应有明确的责任。巴塞尔委员会 2003 年 8 月正式发布的跨境实施巴塞尔新资本协议的高级原则中指出， “巴塞尔委员会认为，巴塞尔新资本协议需要进一步加强母国和东道国监管当局之间的合作与协调，特别是对于复杂化的银行集团更是如此。 ”总之，银行监管各个原则之间是相互联系、相互制约、相辅相成的。从实践上看，这些原则的贯彻实施，是银行业稳健、安全、有序和高效发展的前提和基础。 第二节 外资银行监管主体简述 随着世界经济的一体化，我国在加入 WTO 后即作出逐步开放金融市场

18、的承8诺，这些承诺使得外资银行大规模地进入我国金融市场，逐步扩大其经营范围，形成与中资商业银行逐鹿中原的形势。与经济转轨时期的中国银行业相比，外资银行无论在体制、经营管理、技术水平还是其他方面都占有优势地位，因此发展飞速，从中国民族银行业中夺取了相当一部分市场。随着金融市场的逐步开放，外资银行无疑会对我国金融业的发展产生越来越显著的影响。因此，当前较为紧迫的任务是尽快完善和加强对进入我国的外资银行的监管。随着我国金融业的进一步开放，对外资银行的监管在监管重点和方法上都需要有突破性的变革，其趋势是监管的放松和监管的有效性不断得到加强。WTO的基本原则之一是国民待遇原则。以前，我国金融业尚需一定程

19、度的保护，中外资银行在竞争条件上严重的不平等，竞争力差距悬殊，如果不注意对国内银行加以适当保护，任由外资银行与之竞争，则可能导致国内金融业的崩溃和金融体系的动荡。但从长远看，对外资银行的监管必须是以国民待遇原则为主，辅以必要的监护措施。因此，建立有效的监管机构非常重要。鉴于我国国情，在今后相当时间内，我国对外资银行与国内银行仍需分开监管，由于外资银行的监管主体涉及本国、东道国政府和相关权力机构，国际金融机构和协调组织机构等，因此实现有效监管首先要求东道国有一个强而有力的监管机构；其次就是要加强同银行母国监管当局的合作，构筑有效统一的监管网络体系，我国以现有的人民银行“外资金融机构管理司”为基础

20、，合并外汇管理和稽核司从事外资金融机构监管的人员，组建“涉外金融机构司”作为我国负责外资银行监管的最高机构， 12对外资银行的市场准入和市场退出进行审慎监管，在符合我国入世承诺及 WTO 基本的条件下使外资银行能有序地朝着有利于我国金融业发展的方向发展。2006 年 11 月 15 日国务院制定并颁布中华人民共和国外资银行管理条例 （以下简称条例 ） ，并同时废止了 2001 年制定公布的外资金融机构管理条例 。中国银监会随即于 11 月 24 日制定并公布了中华人民共和国外资银行管理条例实施细则 （以下简称细则）以取代 2004 年 7 月 26 日银监会颁布的外资金融机构条例实施细则 （以

21、下简称原细则 ） 。 条例和细则于2006 年 12 月 11 日同时施行，其指导思想就是全面履行入世承诺，体现国民待12 刘定华主编：开放中的金融法变革 ，湖南人民出版社 2008 年 6 月版，第 155 页。9遇原则，遵循国际监管惯例，充分体现风险监管、合并监管和审慎监管的理念。第二章 银行业监管权力机构金融监管权力机构包括两类：一类是金融权力资源的配置者或实施者，一类是金融权力资源的配置者和实施者。所谓权力资源的配置者，是指有权为政府机关配置金融权力的机构和个人，在我国是指各级立法权力机关、国务院及其职能机关。 13由于立法权和行政权的不同层级，故不同层级的机关在权力配置方面的权限不同

22、。所谓金融权力资源的实施者，是指依据金融权力配置的内容依法履行金融调控权和金融监管权的机构和个人，这里的机构和个人的范围相当广泛，除了政府机关及其工作人员外，还包括享有金融监管权的其他非官方组织和个人。 14金融安全网的构建与实施不可能脱离政府权力的介入，而且政府权力资源的优化配置与有效实施对于避免金融安全网可能带来的道德风险、委托代理风险等具有重要作用。所以金融权力资源的分配与配置后的权力协调密不可分，同等重要，甚至可以说权力的协调比权力的配置更重要。 15中国银监会成立后，我国初步健全了银行业、证券业和保险业分业监管的体制，中国人民银行也实现了货币政策职能与监管职能的分离。应该说，这样的金

23、融权力资源配置，在一定程度上有利于中央银行专注于制定和执行稳健而客观的货币政策，避免在调整利率和进行货币政策决策时，带有保护金融中介机构利益的倾向。但是，旧的矛盾解决了，又有新的矛盾需要通过配置后的权力协调才能解决：一方面，中央银行仍然承担着“最后贷款人”的角色，却不享有对金融机构经营的日常监管权力，使得中央银行货币政策的权威性可能减损；另一方面，享有对金融中介机构经营具有监管权力的机构，一旦出现金融风险时，即使想对金融中介机构进行救助，自身也爱莫能助。笔者认为，根据我国的管理体制和金融业综合经营的发展趋势，金融权力资源的配置和协调，需要解决这样两个问题：一是金融权力资源的配置要明确，13 邹

24、立刚、张桂红：对外资金融机构的法律监督 ，法律出版社 2001 年 11 月版，第 111 页。14 曾筱清、杨益：金融安全网法律制度研究 ，中国经济出版社 2005 年 8 月版，第 92 页。15 曾筱清、杨益：金融安全网法律制度研究 ，中国经济出版社 2005 年 8 月版，第 99 页。10程序化和制度化；二是配置后的权力协调要具有权威性和可操作性。在人民银行的金融监管职能分离给银监会之后，我国最高权力机关的金融立法和中央的指导性文件中，都开始重视金融监管协调的问题。具体内容有：新的中国人民银行法第九条规定：“国务院建立金融监督管理协调机制，具体办法由国务院规定” ；银行业监督管理法第

25、六条规定：“国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制” ；十六届三中全会中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定提出：“建立健全银行、证券、保险监管机构之间以及同中央银行、财政部门的协调机制，提高金融监管水平。 ”第一节 中国人民银行的职能和作用一、中国人民银行的新定位中国人民银行是我国的中央银行，按照修正后的中国人民银行法 ，其职责是在国务院的领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。按照国务院的分工，其主要职责是制定和执行货币政策，不断完善金融机构的运行规则，更好地发挥作为中央银行宏观调控与化解金融风险的作

26、用。制定与执行货币政策是一个不可分割的整体。货币政策的实现是一个过程，基于各个方面原因，货币政策的实行必然会遇到一定阻力，因此为保证货币政策的实施，必须有一个特定的机构对其进行监督管理。由于货币政策所涉及的业务性强，且与货币、有价证券有直接联系，而中央银行作为金融宏观调控机关有其特殊性，与银行业的金融机构有密切的业务往来，因此，与其他国家机构相比处于更有利的管理地位，可以以最小的管理成本，达到预防和化解金融风险的目的。法律赋予中国人民银行一定的金融监管权与银监会对银行业金融机构的监管并不矛盾。银监会的监管主要是对银行业金融机构组织本身的监管，即主要是市场准人和退出的监管，而中央银行的监管主要是对金融市场的运行情况依法进行监测，即对金融机构功能的监管。 16监管职能分离以后，中国人民银行16 刘毅：金融监管问题研究 ，经济科学出版社 2006 年 5 月版，第 132 页。