合同基本知识及签约注意事项.doc

1、 第 1 页 共 22 页 第一节 ：签订合同的基本常识 一、签订合同应掌握的原则 在谈判及签订合同中 应注意风险控制的有利性原则 一是应注意核实与分析对方的资质与合同履行能力；二是在合同履行 (付款 )等条款中，应注意履行 (付款 )时间顺序的有利性；三是应注意施工与人身安全责任的归属；四是违约责任条款中应注意实际损失的赔偿；五是应注意争议处理方式的有利性。 二、 合同 应具备的 主要条款 由于经济交易内容不同，合同的内容就会不同，但各种合同均有共同的基本的条款，缺少这些基本条款，合同的效力或履行就会存在问题。 合同的基本条 款有： 1、 当事人的基本情况 。 包括当事人的姓名 (自然人 )

2、或名称 (经济组织 )、法定代表人 (负责人 )、委托代理人、住所 (自然人的户口所在地或经常住所地、经济组织的主要办事机构或主要经营场地 )、电话、传真、银行账号等。这些因素应当尽量注明，主要是为了经济交易的一般需要 (如发货收货地、通信地址、联系地 )和经济管理的特殊需要 (如发生纠纷时司法文书送达地、强制措施的执行地 )； 2、 合同标的。 标的是指合同各方当事人权利义务指向的对象。如买卖合同中的具体买卖的物品、演出合同中的演出行为等。 3、 数 量。 数量是衡量合同权利义务大小的尺度，如物品的数量 (如吨、台、量、个、间 )，劳务的数量 (如工作多少天、小时 )，有些标的数量是概括性的

3、，如承建一幢大楼，仓储一批货，中间涉及到个别物品的单价，也涉及到工作、服务的时间等多种数量标准。概括性数量常用于以劳务作为标的的合同中。在社会生活中，没有数量约定的合同，通常是没有效力的合同，在阶段供货合同中，可以约定以收货单计算合同数量；在大宗交易的合同中，还应当约定损耗的幅度和正负尾差。 第 2 页 共 22 页 4、 质量。 质量是对合同标的品质的内在要求，如货物属于优等品还是合格品，技 术服务是一般技术服务还是特殊技术服务，质量高低直接影响到合同履行的质量以及价款报酬的支付数额。质量标准有不同类型，应当谨慎适用，一旦选择其一，必须忠实履行，不能 “ 偷梁换柱 ” 。在社会生活中，质量条

4、款能够按国 家 质量标准进行约定的，则按国家质量标准进行约定，没有质量标准的标的，可约定按样品来规定质量。 5、 价款或者报酬。 在约定中，除应当注意采用大小写表现合同价款外，还应当注意在大写文字的表示方式上，不能有错误、简写等情况，以免对以后的履行造成障碍。 6、 履行期限、地点和方式。 履行期限是合同 中确定的各方合同当事人履行各自义务的时间限度，是确认合同当事人是否违约的一个主要的标准。履行期限可以有先有后，也可以同时履行。经双方协商，还可以延期履行。在连续性的交易中，有些可以不规定期限。 履行地点是当事人一方履行义务另一方享受权利的地点。履行地可以是合同当事人的任何一方所在地，也可以是

5、第三方所在地，如发货地、交货地、提供服务地、接受服务地，具体选择由当事人协商确定。确立履行地主要是为了安全、快捷、方便地履行合同义务。 履行方式是当事人履行义务采取的方式。履行方式主要有两方面内容：一是合同标的的履行方式 ，这种方式主要有自提、送货上门、包工包料、代运、分期分批、一次性缴付、代销、上门服务等；二是价款或报酬的结算方式。这种方式有托收承付、支票支付、现金支付、信用证支付、按月结算、预支 (多退少补 )、存单、实物补偿等。 7、 违约责任。 违约责任是合同当事人一方或各方不履行合同或没有完全履行合同时，违约方应当对守约方进行的救济措施。违约责任是为了保证合同能够顺利、完整履行而由双

6、方自主约定的。它可以给合同各方形成压力，促使合同如约履行。违约责任的种类有：违约金、赔偿金、继续履行等。 8、 解决争议的办 法。 解决争议的办法是当事人就纠纷解决协商的一种可取途径。争议的解决主要有四种：一是当事人双方自行协商解决；二是由第三人介入进行中间调解；三是提交仲裁第 3 页 共 22 页 机构解决；四是向人民法院提起诉讼。 （ 1） 选择以仲裁方式解决合同争议应注意的问题 合同当事人将合同争议提请仲裁，必须基于有效的仲裁协议。根据仲裁法第十六条第二款的规定，仲裁协议内容必须具备三个要素：一是要有请求仲裁的意思表示；二是要有仲裁事项；三是要有选定的仲裁委员会。其中对第一项和第三项的规

7、定，合同当事人往往会由于不了解仲裁制度和仲裁机构的设置， 在合同争议条款中做出以下几种不规范的仲裁协议： 第一、约定了仲裁地点，但没有约定仲裁机构，或虽然有约定，但约定的仲裁机构名称的方式、术语不规范。如：争议在 “合同签订地（履行地）仲裁解决 “、 “争议所在地仲裁解决 “、争议由 “本市仲裁机关仲裁 “、 “本市有关部门仲裁 “、 “当地仲裁委员会仲裁 “、争议由 “XX 市经济合同仲裁委员会仲裁 “等。 第二、同时约定两个仲裁机构仲裁。如：争议可提交 “A 市有关仲裁机构仲裁 “或“B 市有关仲裁机构仲裁 “。 第三、既约定仲裁，又选择诉讼。如：发生争议向 “合同履行地（签订地）仲 裁机

8、关申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉 “、争议由 “合同履行地仲裁机关仲裁，对仲裁不服，向人民法院起诉 “等。 在现实案例中，上述各类不规范的仲裁协议，虽不是一律被认定为无效，但多数会因为无法明确当事人的仲裁意思表示或无法确定仲裁机构而导致无效。 （ 2） 选择以诉讼方式解决合同争议应注意的问题 根据我国民事诉讼法的规定，只有因合同发生的纠纷，可以由双方当事人通过订立合同争议条款自由约定由哪个法院来管辖。合同当事人可以通过约定一个对自己有利的法院（往往规定在本地法院）来管辖案件，以节省费用，避免地方保 护主义因素产生的不利影响。应注意的是，合同当事人的这种自由选择权是有条件限制的，这些限制主要

9、表现在以下几个方面： 第一， 协议管辖不得违反级别管辖与专属管辖。 第二， 被选择的法院必须与合同有关联，即只能在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的法院中进行选择，而当事人在制订合同争议条款时应做到表述明确，选择的管辖法院是确定、单一的，不能含糊不清，更不能协议选择两个以上管辖法院。如类似 “因本合约发生的任何诉讼，双方均可向 原告 所在第 4 页 共 22 页 地人民法院提起诉讼。 “的约定，虽在一般情况下不会被认定为无 效，但若发生合同双方当事人同时提起诉讼的情况，则很容易引起管辖争议，造成诉讼程序的延长，诉讼成本的增加，给当事人带来很多不必要的麻烦。 第三，

10、合同当事人只能就第一审案件 约 定管辖法院，而不能以协议 约 定第二审法院。 第四， 双方必须以书面方式约定管辖法院，口头约定无效。 可以看出，虽然法律赋予了合同当事人自由选择解决合同争议方式的权利，但如何运用好这项权利，订立适当的合同争议条款，应该引起高度的重视。 基本条款是一般合同常用的条款，除此之外，根据不同的情况，一些合同中也有特别约定的条款，如货物买卖中的 标的物包装条款等。总之，合同条款由当事人自由约定，法律规定的基本条款具有指引性，不具有强制性。对于遗漏条款，当事人可以通过订立补充协议 (合同 )的方式进一步加以规定 二、签订合同一般应注意的几个问题 1、合同的合法有效性。这应当

11、是在签订和审查合同过程中最应当注意的问题。我们应当从下列几个方面去审查这个问题： （ 1）合同主体资格 在签订合同过程中，不仅要重视合同的内容，还要对合同主体的签约资格进行审查。为慎重起见，可以要求对方提供资质证明，以确认其签约资格。 另一方面，应当区分企业法人的分支机构 和内部职能部门的签约问题。一般情况下，企业法人的分支机构如果具备营业执照（非法人营业执照）就具有签约主体的资格，但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题，这不应当影响其签约主体资格。而企业的职能部门就不具备这样的资格。我们在面对小企业的时候比较容易区分，但对于规模比较大，分支机构和职能部门比较多的企业可能就会存在一些

12、问题，这就需要在签订和审查合同的过程中加以注意。 （ 2）合同双方的行为是否合法，是否违反国家强制性的法律法规的规定，不要违背社会利益，不要存在欺诈的情形。 （ 3）合同主要条款是否 具备。 当事人在合同签署过程中，对条款的设置往往出于自身利益的考虑，而且主要是从商务的角度出发，往往会出现缺少某些主要条款。 第 5 页 共 22 页 （ 4）审查代理权限 在签约过程中，不可能都是企业的法定代表人直接签署，而是由授权代表加以签署，在授权代表签署的情况下，应当要求其提供权委托书及其本人身份证明等资料。 （ 尤其是一些设备的代理商，在安装时找到另一家施工单位，所以等于是两个单位，在签订合同时应格外重

13、视。 ） （ 5）对方当事人对合同所涉及的财产是否具备处分权或取得了所有权人的授权 （ 6）合同成立和生效的条件 。 合同成立的条件比较容易明确，而对于合同的生效由于可能会涉及到法定的审批，所以当事人在理解上可能会存在偏差，认为合同一经签署成立就生效了。应当注意两者之间的区别。 2、 确保维护当事人的合法权益。 （ 1）权利义务的内容应当明确 应当结合合同的性质，确立合同的主要条款，例如标的物的性质、质量要求、交付期限，延迟交付的责任等等。 （ 2）设置终止、解除合同的条件 合同法的颁布实施，主要体现了当事人意思自治的这样一个原则。这就说明了虽然法律规定的合同解除条件，但由于其并不明确具体，我

14、们就需要提示当 事人注意在合同中明确这些条件，包括违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿，比如对于可预期利益的范围的界定，避免将来产生争议。 （ 3）为避免产生争议后出现损失，应当设置保护性的条款。 合同中除设定违约责任外，还应当设置其他的保护性条款。特别是合同标的额比较大，履行周期比较长的，可以考虑设置定金条款、履约保证金条款、抵押、质押等，从而减少风险。虽然这些条款的设定并不一定会得到对方当事人的同意，但在谈判过程中仍应当主动提示。 充分明确双方当事人在合同履行过程中权利义务。 合同双方在签署合同的过 程中往往是出于良好的愿望，但在履行过程中，由于客观情况出现变化，而双方当事人对此

15、时的权利义务约定不明就会产生争议。 第 6 页 共 22 页 第二节 ：几个常用合同签订时应注意的问题 一 签订购销合同 应注意的几个问题 根据合同法，签订购销合同应 注意 以下内容： 1、 产品的名称必须明确，使用地区习惯名称时，双方要意见一致。 2、 产品的数量和计量单位要清楚准确，对有的产品，在签订合同时，可根据有关规定和实际情况明确规定合理耗损，超欠幅度和正负尾差等。 3、 产品的种类、等级和质量，有国家标准的，按国家标准执行；无国 家标准有部颁标准的，按部颁标准执行；无上述标准的，由当事人双方协商确定。对某些干、鲜、活产品要根据国家有关规定进行检疫后方可交易。 4、 产品的包装标准，

16、按国家或专业标准执行；没有国家标准或专业标准的，由承运方与托运方协商确定，包装物的供应由双方当事人商定。 5、 产品的价格。按照物价主管部门规定的价格签订。国家允许自主定价或议价的，由当事人双方协商议定。 6、 交货期限和地点，要根据产品的生产周期、收获季节、交换能力明确规定。特别是对易霉烂变质、易碎产品及鲜活产品，供需双方更要有明确的规定， 可协商推迟或提前交货日期。 7、 交 ( 提 ) 货方式，可由双方当事人根据有关规定确定。 8、 交 ( 提 ) 货日期的计算。凡送货和代货的，以发货时运输部门邮戳记准；实行提货的，以供方通知的提货日期为限。 9、 要明确规定货款的结算方式和时间。 10

17、、 要对产品验收的地点及办法做出明确地规定。 11、 违约责任的规定要明确，以便发生违约时处理。 12、 还要有当事人协商同意的其它条款。 第 7 页 共 22 页 二 签订房屋租赁合同应注意的几个问题 1、 当事人应当签订书面租赁合同，并应 同时约定租赁条款； 2、 签订房屋代理合同时如以他人名义签订的，应同时出具房屋租赁的授权委托书； 3、 在合同签订时，应当出具房屋产权所有证、房屋租赁许可证及当地派出所出具的房屋出租许可证等相关手续； 4、 房屋租赁实行登记备案制度，签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地房地产管理部门登记备案； 5、 房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后 30

18、 日内，持书面租赁合同、房屋所有权证、当事人的合法证件等文件到房地产管理部门办理登记备案手续。 第 8 页 共 22 页 三 签订技术服务合同时应注意的几个问题 1、选好项目。开发项目直接关系到合同双方的投资规模技术先进性及市场前景等重大问题，在选项目时要注意是否属国家鼓励或限制或禁止类项目，又要注意是否已列入国家开发计划之列。 2、明确项目 的技术内容、形式和要求。这是技术开发合同最基本、最重要的条款之一。技术开发合同的标的是指当事人通过履行合同所要完成的科学技术成果。当事人应该明确合同开发项目的技术领域，说明成果工业化开发程序，载明开发成果的科技水平，衡量及评定的主要技术指标和经济指标。标

19、的技术的内容直接关系到合同其他条款的执行，签约双方应尽可能准确、全面地约定。 3、拟制研究开发计划 (该条款也可用另签协议 )。为了保证开发工作能够顺利完成，当事人应该约定一个比较周密、合理的工作计划。工作计划中应包括开发期限、地点、方式。 4、确定研究 开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式。当事人双方应在本条款中明确开发合同研究开发经费或者项目投资数额的来源，也就是要明确约定经费由哪一方提供。如果是合作开发，则应写明各自提供经费的形式、比例、时间等。涉及以试验装备、设备、器材、样品和现有技术成果等进行投资的，则应依法进行估价并明确其所有权。 5、利用研究开发经费购置的设备、器材、资料

20、的财产权属。对于在研究开发工作中购置的设备器材、资料的权属，双方当事人应在合同中约定清楚。 6、合同应确定履行的期限、地点和方式。 7、技术情报和资料的保密 措施。 8、风险责任的承担。风险责任是技术开发合同应约定的重要内容。当事人双方应在预见性分析的基础上，根据实际情况对合同的风险责任，区别不同情况，作出合理的约定。 9、技术成果的归属和分享。技术成果的归属和分享是指在技术开发合同中所产生的技术发现、技术发明创造和其他技术成果权益归谁所有、如何使用以及由此产生的利益如何分配的问题。技术成果的权属极易引起技术开发合同纠纷。因此成果的归属和分享是技术开发合同的一个特殊条款，当事人应当在合同中对包

21、括著作权、专利权、非专利技术使用权、转让权如何使用、归谁所有， 利益如何分配作出约定。 第 9 页 共 22 页 10、明确验收标准。明确验收标准是指技术开发合同实施完成后，当事人双方确认所完成的技术成果是否符合和达到合同标的约定的技术指标和经济指标。合同条款的技术指标和参数应明确载明开发的技术在该技术领域内所要达到的技术标准和参数。例如国际、部标、行业标准、具体设计要求、技术先进程度等技术标准和数据。还包括所需开发的新工艺、新产品、新技术要求等内容。如果所开发的技术项目是按国际标准进行设计的，或者指标、参数涉及国际标准，应在本条款中注明国际标准的项目名称、标准号及颁布日期，以便在合同验收、

22、鉴定时查阅参考。 11、报酬的计算和支付报酬。报酬的计算和支付报酬是指本项目开发成果的使用费和研究开发人员的科研补贴。双方当事人应在本款中明确约定报酬的总金额和报酬来源。实行经费包干方式，研究开发人的报酬应包含在结余的研究开发经费中，委托人不另行支付报酬。在合同实行实报实销方式时，当事人应明确约定研究开发人报酬的金额为多少，支付的形式和时限等。 12、违约金或者损失赔偿额的计算方法。当事人违反合同造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当支付违约金或者赔偿损失。 13、名词和术语的解释。为了避免 关键的名词和术语在理解、认识使用上发生误解而影响到当事人准确的实施技术开发合同，当事人有必要在本条

23、款中对合同出现的一些技术名词和术语做一些说明和注解。就列入国家计划的科学技术项目订立的合同应当附项目计划书、任务书以及主管机关的批准文件。 总之，技术开发合同既涉及专业技术又涉及诸多法律问题，在合同签署之前尽可能征求专业人员和律师意见，通过用合同方式来有效约束双方行为，促使开发项目健康发展，尽快获取投资回报。 第 10 页 共 22 页 四 签订工程承包合同 应注意的问题 （ 一 ） 、投标取得合同阶段 投标报价是取 得合同的关键，也是合同的主要组成部分。报价应考虑两方面因素：一方面包含承包商为完成合同规定义务的全部费用和所期望的工程利润，应该采取有利的报价，另一方面由于参加投标竞争的承包商都

24、有承包工程的资格，都希望报价为业主选中，和业主谈判以击败对手取得合同资格。因此，要做好一个既有利又有竞争力的报价，应重点做好以下几个方面的工作： 1、 工程预算 工程预算是承包商为完成合同规定的义务所必须的费用支出，也是承包商的保本点。因此，工程预算必须全面反映招标文件的内容，反映招标文件规定的承包商的合同责任、义务、工程范围 和详细的工程量。预算前必须对招标文件进行详细分析、具体地逐条地确定承包商的合同责任，复核工程量，以确定各项费用。 2、 制定报价策略 制定报价策略是经营策略的一部分，因此必须综合考虑承包商的经营总策略、建筑市场竞争的激烈程度和合同的风险程度等，以调整不可预见风险费和利润

25、水平。一般在承包工程中，投标报价不等于合同价格，因为在议价谈判和合同谈判中可能调整报价，而常常合同价格又不等于工程实际结算价格，因为合同实施中可能通过索赔调整合同价格。因此，承包商在议价谈判过程中可根据实际情况，采取进一步调整报价，提出 更好的、更先进的技术措施及实施方案以战胜对手。例如：隧道报价中，可利用洞内弃方进行石料自加工，可减少地材购入价格；开挖过程中也可采用人机配合的施工或多功能台架进行生产的合理调配，这样可降低机械使用费。 （ 二 ） 、合同谈判及签约阶段 承包商在取得合同资格后，应把主要的精力转入到合同谈判签约阶段，其主要的工作是对合同文本进行审查，进行合同风险分析以及最终签订有利的工程承包合同。 1、 工程承包合同文本条款的审查 合同文本通常指合同协议书和合同条款等文件，是合同的核心。合同的文本尽量采用我国建设工程 合同示范文本或国际通用的 FIDIC 条款作为合同文本的依据，主要解决如下问题： （ 1） 内容齐全、条款完整、不能漏项，对合同规定的工程实施过程中的各种