试析外卖骑手的侵权责任承担模式.DOC

1、1 试析 外卖骑手的侵权责任 承担 模式 以“饿了么”平台为例 詹维敏 引言 近来，有关一则医学泰斗被撞身亡的新闻在网络上沸腾 ， 其报导了 上海急诊泰斗李谋秋在今年 2 月 24 日骑燃气助动车出门时被“饿了么”的外卖骑手撞倒在地， 后抢救无效死亡 。这本已是半年前的旧闻，但因“饿了么”律师 与第三方公司代理人 在庭审时推卸责任的冷漠态度，致使死者之女愤而将之曝光在公众视野中，进而引起一片舆论。而这已经不是“饿了么”第一次因此类案件产生 纷争 了，此次事件又将“饿了么”的用工问题推上风口浪尖。 诚然， 外卖行业的发展给我们 的 餐饮 生活带来了 极大的便利 ， 但随之而来的相关 法律 适用

2、问题并没有 跟上步伐 ， 外卖骑手在送餐过程中发生交通事故致人死亡或受伤的事件时有发生， 但外卖平台在其中的地位应如何认定、是否承担责任，在司法实践中尚处模糊地带， 因此， 如何 厘清外卖平台与骑手的法律关系 、确定责任 承担方式 在当下显得尤为重要。 一、“饿了么”外 卖平台 配送 概况 “饿了么”（以下统称“平台”）采用的是以加盟伙伴为主体，以自营为模板和产品实验基地， 及 众包合作来解决长尾订单 的即时配送服务模式。 1其中 “ 众包 ” 一词是由记者Jeff Howe在美国 连线 杂志 2006 年 6月刊首次提出，指1 王慧 、 张娟 ： 饿了么 ”即时配送服务模式研究 ，载 全国流

3、通经济 2015 年第 23 期。 2 的是一个公司或机构把过去由员工执行的工作任务，以自由自愿的形式外包给非特定的（而且通常是大型的）大众网络的做法。 2因有别于传统 外卖的经营模式， 司法实务中已无法对 该新型 外卖 经营模式下的 侵权法律适用问题一概而论。 （一） 现有 的 配送模式 据笔者在中国裁判文书网检索的 关于平台的 侵权类 3案件来看， 平台 现有的外卖配送模式有四类。一是自营模式，即由 平台直接 对外 招聘骑手， 并 与 骑手 签订劳动合同， 此模式下 双方 无疑形 成劳动关系。二是劳务派遣模式，即骑手与劳务派遣公司签订劳动合同，劳务派遣公司再将骑手派遣至平台从事送餐服务，平

4、台成为实际用工单位 ，双方构成劳务派遣关系 。三是加盟模式，即平台与第三方公司签订合作协议，由第三方公司在特定区域承包送餐服务，并由第三方公司对外招聘骑手，但骑手仍需在平台注册身份才可进行送餐服务 ，此时骑手一般是由第三方公司进行管理 。四是众包模式，即骑手以个人身份通过注册平台旗下的蜂鸟众包平台，进行简单的线上身份验证， 就可以在平台接单抢单进行 配送。 此类模式因无统一规范，在司法实务中最具争议，下文将对此重点研究。 （ 二 ） 不同模式下的责任 主体 对于 自营模式和劳务派遣模式下 的骑手若发生侵权事件，因平台与骑手构成劳动关系或劳务派遣关系，法院根据相关法规 4判决平台承担赔偿责任，司

5、法实践中不存在争议之2 https:/ 2018 年 9 月 17 日访问。 3 都是因交通事故引发的。 4 中华人民共和国侵权责任法第三十四条：“ 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由3 处 ，故下 文 不予研究。 对于加盟模式 的 侵权类案件，各地法院对平台是否应对骑手的侵权行为承担责任， 则有 不同的认定 、莫衷一是。 经笔者 检索 ，法院一般是根据第三方公司与骑手的实际用工情况，认定双方存在劳动关系或雇佣关系，也有部分法院对第三方公司与骑手存在何种关系并不予明 确，但总的来说，都是依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条 5、侵权责任法第三十四

6、条第一款 6的规定，判决第三方公司承担替代责任。对这点，各地法院基本上是达成共识的。至于平台是否应承担赔偿责任，则存在两种意见：一种认为平台不需承担赔偿责任。持此观点的法院认为骑手非平台的员工，其侵权行为与平台并无直接关系，故不需承担责任。另一种认为平台应对第三方公司的赔偿责任承担连带责任。理由是骑手在送餐过程中身着平台制服，以平台的名义进行送餐服务，且平台也因骑手提供的服务而从中获取了利益， 根据权利义务一致原则，平台应承担连带责任。在加盟模式下，第三方公司与平台往往是签订了合作协议，确定双方的权利义务，故 笔者认为， 对这类案件，应先对合作协议进行审查，确定协议性质、实际履行与约定有无出入

7、等等， 具体 案件 具体分析， 再确定平台是否为责任主体。 用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 ” 5 最高人民法院关于 审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条 ：“ 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任 ;雇员因故意或者重大过失致人损害的， 应当与雇主承担 连带赔偿责任 。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 ” 6 前引 3 第一款。 4 二 、众包模式下的责任承担 之路径 经过检索，众包模式的侵权类案件为数不多，但判决结果截然不同，

8、 关系认定不明确， 争议性较大， 本文将对这类模式进行着重分析， 为此， 笔者选取了表 1两 个案件进行简单对比： 表 1： 两地 案例的差异性 案例来源 平台意见 裁判意见 关系认 定 上海市闵行区（上海县）人民法院：（ 2017）沪0112 民初1965 号 蜂鸟 APP 众包骑手，是任何自然人通过注册都可以成为平台的骑手，是用自己的业余时间接单进行配送， 平台对注册用户是否提供配送服务并无任何限制，也无人身管理性，双方 不存在劳动关系或雇佣关系。 骑手驾驶的电动车放置有平台标志的配送箱，且平台亦确认其系其公司的众包骑手，在平台未提供相反证据的情况下，应推定事发时骑手系履行职务的行为，其在

9、工作期间造成他人伤害，应由平台承担赔偿责任。 未明确双方关系。 江 苏 省 南京市鼓楼区人民法院：（ 2017）苏0106 民初1322 号 本案骑手属于众包模式下的骑手，利用蜂鸟平台自行自愿接受配送订单，不受平台指派，与平台没有劳动关系，故平台不应承担赔偿责任。 蜂鸟 APP提供的是一项居间服务，向其注册用户报送信息，对其注册用户并无人身上的管理，对注册用户是否提供配送服务并无任何限制，因此，无法认定骑手与平台存在劳动或劳务关系，平台不应对骑手的侵权行为承担替代责任。 未明确双方关系。 从上述案件来看，支持骑手承担侵权责任的法院认为平台提供的是居间服务，因而无法认定双方存在劳动或劳务关系，故

10、应由骑手自行承担责任。支持平台 承担侵权责任的法院则认为骑手系以平台名义进行服务，侵权行为发生在履职过程中，故由平台赔偿责任。高度相似的案情，却有截然不同的结果，判决差异为何如此之大。笔者认为，在确定责任主体之前，应先就双方的法律关系进行审查。上述判决虽未5 有明确平台与骑手的关系，但从其判决依据看来，实质是居间关系与劳动关系、雇佣关系三者之间的博弈。为对此进行更深入的探讨，笔者对蜂鸟众包骑手规则（ 2016 年 11月28 日生效） 7进行分析，以求 探寻 平台与骑手在实际操作中的法律关系。 表 2：蜂鸟众包骑手规则简析 工作流程 抢单接单送餐 收入来源 配送费 +积分奖励 奖惩措施 奖励、

11、扣除积分，罚款，限制接单等方式 工作时间、场所 一接到单，即全程开启 GPS 功能 配送 工具 由骑手在平台的蜂鸟商场自行购买 平台是否收取费用 不要求向骑手收取费用 风险负担 平台有权根据骑手违规情节和性质进行相应处理，违规情节和性质由平台依据相关法律或平台规则或双方事先约定最终确定 （一）居间关系 之路径？ 根据合同法第四百二十四条 8的规定，居间人类似于生活所见的“中介”，居间合同主要有以下几个特征：一是居间人、委托人、第三人之间的地位相互平等；二是居 间人的主要作用在于促进委托人与第三人的合同成立，而不参与委托人与第三人履行合同的过程，其只起介绍、协助作用，具有一定的独立性；三是居间人

12、有要求报酬的权利及如实报告的义务。 9反观平台内部法律关系，主要也是包括三方主体，7 见“蜂鸟在路上”公众号 2018 年 3 月 1 日蜂鸟众包骑手规则。 8合同法第四百二十四条：“ 居间合同是 居间人 向 委托人 报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同 。 ” 9 胡康生主编 ： 中华人民共和国合同法释义 (第 3 版 )，法律出版社 2013 年 3 月版， 第 647 页。 6 即平台、商户、骑手。平台与商户的关系，商户与骑手的关系不在本文研究范围内，故此不详述。而平台与骑手的关系是否如平台自己主张的，平台仅为骑手提供居间服务，而无其他管理呢？从表 2得来的

13、信息可以看到，平台上设置了一系列针对骑手接单后违反平台规则的各项惩罚措施，平台以奖励、扣除积分，罚款，限制接单等方式 来管理骑手的行为，这与居间人的独立性相悖，且整个平台承担了交易的日常运营及管理，而骑手的地位相对薄弱，平台与骑手的地位并不平等，骑手与商户的交易过程仍需依附于平台。故而，笔者认为将平台与骑手的关系认定为居间关系尚不全面，仍需另寻路径。 （二）劳动关系 之路径？ 那么处于这种工作模式下的骑手与平台，又是否形成事实劳动关系？司法实践中，判断当事人之间是否存在事实劳动关系的标准，常见于 2005 年发布的劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（以下简称通知）规定的三要件：一是

14、用人单位和劳动者符合法律、法 规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。简单来说认定劳动关系的主要标准就是从属性，一般包括组织从属性、人身从属性、经济从属性，这也将劳动关系与一般的民事关系区分开来。基于该标准，笔者对众包的用工模式、平台是否进行有效管理、骑手的收入来7 源进行分析。首先，在用工模式上，平台并无提供固定的场所及要求骑手在固定的时间内工作，骑手可自行决定是否接单而不受平台安排。其次，在管理方面，虽 说平台针对骑手制定了一系列规则、奖惩措施，但也仅限于

15、骑手在接单到送餐结束这个过程，而这一过程是骑手与商户的交易过程， 平台此举主要是为了 对骑手 进行 监督和督促，管理性并不强。第三，骑手的收入来源于商户的配送费用，而不是平台发放的。 种种看来， 劳动关系也不适用于平台与骑手的关系。 （三）雇佣关系 之路径？ 有学者认为，雇佣关系是指受雇人与雇用人约定，由受雇人在一定或者不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇用人支付报酬而发生的社会关系。 10从以上定义来看，雇佣关系与劳动关系在本质上均具有 从属性，但雇佣关系是民法的调整范围，而劳动关系属劳动法的调整范围，雇佣关系较之劳动关系，受法律手段干预的程度较轻，人身依

16、附强度也不如劳动关系那般强烈，更多体现的是一种平等的法律关系，还具有临时性、短期性等特点，但是否能适用于平台和骑手的关系，笔者认为，虽雇佣关系有一定的管理属性，不似劳动关系要求严格，但受雇人完成的工作内容，仍是来自于雇主的指示，这与骑手完成的工作来自于商户的需求还是有根本区别的，且骑手的报酬也不是来自于平台，尽管骑手整个送餐服务的过程是可以给平台带来一定的利益。故平台与骑手的关系也不能简单地认定为雇佣关系。 10 王林清 、 杨心忠 ： 劳动合同纠纷裁判精要与规则适用 ， 北京大学出版社 2014 年 10 月版， 第 3 页。 8 （四）承揽关系之路径？ 根据合同法第二百五十一条的规定，承揽

17、关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系 ， 是一种典型的完成工作的法律关系。 因承揽关系适用的归责原则是过错责任原则，实践中部分网络平台为减轻其侵权责任，往往以其与骑手系承揽关系作为抗辩理由， 认为骑手 自备交通工具，自主接单，不受平台管理和约束，独立完成送餐工作任务，符合承揽关系的一般特征。 笔者以为，在承揽关系中，承揽人一般只需在一定期限内完成工作任务 ，而在这段时间内是工作还是休息由承揽人自行决定，定作人不予干涉。而众包骑手的劳动工具虽系 其 自备，但其仍以平台名义接单、送餐，且送餐业务的地点、时间、服务均

18、要听从平台的指挥、安排，不能自己决定、变更，没有自主权 。假设平台与骑手间构成承揽关系， 骑手作为承揽人承揽的业务实际上是为平台上的商户提供送餐服务，而并不是为平台提供服务 ，平台 在这其中的作用也是较模糊的，无法确切认定其属定作人，故 笔者并不认同承揽关系一说。 上述关系虽都不适用于平台与骑手之间的关系，但 其中某些特征代入到平台与骑手之间，却有一定的契合性，例如居 间关系的居间服务，劳动关系、雇佣关系的从属性， 承揽关系的独立性， 如表 1，部分法院并不对平台与骑手之间的关系予以明确，而是直接以其外部特征认定骑手系履职行为或认定平台提供的是居间服务，而得出骑手或平台承担责任9 的结论。对此

19、，笔者并不苟同。 三 、挂靠关系的可行性 当实践中没有前例可循之时，法官对于心中已有的判断，应当做的是尝试从法理上寻找可行性。在现行法律法规尚未对平台与骑手的关系予以规范时，笔者认为，结合众包的经营模式，平台与骑手的关系可借鉴于挂靠经营中的内部法律关系。 （一）主体的类似性 挂靠经营，顾名思义即挂靠人 11通过向被挂靠单位缴纳一定的费用或利润，以被挂靠单位的名义对外经营活动。被挂 靠 单位通常是在某一行业具有一定的代表性及便利的经营条件，因此更为他人所信任，从而吸引挂靠人的加入；挂靠人则以被挂靠人的名义包装自己，并以此对外经营。而在众包模式下，骑手需身着平台制服，载着有平台商标的配送箱，对外展

20、示平台的商标，以平台的名义对外经营，而商户也是基于对平台的信赖，才与骑手交易。 （二） 自 负装备的 配送模 式 一般来说，被挂靠单位是不会对挂靠人的经营所需进行投入的，而是由挂靠人自行投入经营所需的物资 或财产、劳力等。同样的，骑手送餐时 所穿制服、使用的交通工具等送餐器具均由其自备，平台并不为其提供，也就是说骑手在为商家配送的过程中所需的物资均由其自行投入 ，这点与挂靠经营也是极其 相 似的。 11 基于当今社会形态的变化，挂靠经营已扩展到个人对组织的依附，故笔者以为，挂靠人已不单单指向组织，还包括个人。 10 （三） 依附性的弱化 实践中，在挂靠关系里，因挂靠人是以被挂靠单位的名义对外经

21、营活动，被挂靠单位可能会对挂靠人进行一定的监督，但并不对其经营活动进行管理， 由此可见， 挂靠人对被挂靠单位的依附性也不强。在众包模式下，平台看似针对骑手制定了一系列“管理规则”，但其实对骑手是否接单，什么时候接单，去哪家商户接单并不干涉，平台 注重的 是 骑手在以平台的名义接单后， 是否 会行使一些对平台名义产生不良影响的行为， 因而 才制定规则 制约、规范骑手的行为 ，所以实际上，骑手对平台的依附性不强，平台对骑手薄弱的管理性初衷与被挂靠单位 对挂靠人的监督初衷 是一致的。 （四）权利义务的一致性 在挂靠关系里，挂靠人通常要向被挂靠单位缴纳一定的管理费或生产效益的利润，以保证双方合作的顺利开展。而在众包模式下，骑手虽不用向平台缴纳管理费，但骑手以平台名义向外送餐的服务过程，无疑是一种无形的宣传推广作用，能吸引大量高粘度的客户，引入大量线下生活商家的加入，带来无限的商机，这 才是隐形的巨大利益。 12故亦有部分法院认为平台在该过程中获取了利益，从而依据权利义务相一致原则，判决平台承担连带责任。 随着经济的发展和互联网技术的运用，各种新型用工模式不断出现，新型就业群体规模越来越大， 而这类企业为规避责任，往往不与劳动者签订合同，或签订与实际履行情况12 孔怡婷 ： O2O 行业的发展前景分析 以 “饿了么 ”外卖平台为例 ，载 农村经济与科技 2016 年第27 期。