关于经济补偿金相关问题探讨.docx

1、关于经济补偿金相关问题探讨 引言 经济补偿金是按照劳动法律规定，在劳动者无过错的情况下，用人单位与劳动者解除劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助。其一般以货币形式支付给劳动者，故称之为 “ 经济补偿金 ” 。 一、经济补偿金的含义和意义 补偿金是指劳动合同因法定事由解除或者终止后，用人单位依法应当向劳动者支付一定数额的补偿金。特征 1、概念的特有性 2、应用情形、标准的法定性 3、主体的单向性 赔偿金是劳动合同当事人因违反合同约定，造成对方损失而对此损失的赔偿。特征 1、应用情形的无需约定性 2、应用标准的实损实补性辅之以法律干预性 3、主体的双向性 违约金是劳动合同当事人事先约定的违约方

2、给守约方支付的固定金额。 特征 1、应用情形、标准的约定性 2、损失补偿和惩罚的双重性 3、主体的双向性。 三者并行不悖：可以 单独存在，也可以同时并存。近几年，劳动争议中涉及经济补偿金问题的比例畸重，不少人对经济补偿金的计发问题存在争议。 二、用人单位需支付经济补偿的法定情形 合法劳动关系成立后，并非一成不变，正如普通合同有解除情况一样，劳动合同在出现无法维持情形时也要解除。 1、劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿。根据劳动合同法第 38 条之规定，劳动者被迫解除劳动合同有如下情形：（ 1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；比如强行给员工“ 放假 ” 、 “

3、 停工 ” ，可视为未按照劳动 合同约定提供劳动条件。（ 2）未及时足额支付劳动报酬的；如超过工资发放日期仍未支付工资，少支付加班费等。（ 3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位未缴纳社会保险费或者缴纳标准低于法定标准的，均为未依法为劳动者缴纳社会保险费。（ 4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；比如在规章制度中规定加班不支付加班费，未经公司批准不得辞职等规定。（ 5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；主要是用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

4、用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。（ 6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。注意：劳动者根据用人单位以上违法情形解除劳动合同的，应当通知用人单位。（ 7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位 2、协商解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿。注意：协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动 合同的动议系用人单位首先提出，如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同，即劳动者主动要求辞职，此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经

5、济补偿。 3、非过失性辞退，用人单位需支付经济补偿。根据劳动合同法第 40 条之规定，有如下情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可解除劳动合同：（ 1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（ 2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（ 3）劳 动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 4、用人单位依法裁员，需支付经济补偿。 劳动合同法第 41条之规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十

6、人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： 1）依照企业破产法规定进行重整的； 2）生产经营发生严重困难的； 3）企业转产、重大技 术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； 4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同的人员，以及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员，如在六个月内重新招用人员的，应

7、当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 5、固定期限劳动合同期满终止时，用人单位需支付经济补偿。 劳动合同法规定，除用人单位维持或者提高劳动合 同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，需支付经济补偿。适用本条规定时应当作如下理解。 （ 1）劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或者提高劳动合同约定条件劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位不支付经济补偿； （ 2）如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿； （ 3）如果用人单位不同

8、意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人 单位应当支付经济补偿。注意：这里仅限于固定期限劳动合同的终止，劳动合同法没有规定以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止需支付经济补偿。 6、特殊情形下劳动合同终止，用人单位需支付经济补偿。 根据劳动合同法第 44条第四项、第五项规定，特殊情形下劳动合同终止是指 （ 1）用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终止的。 （ 2）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。 这两种情形下导致劳动合同终止，劳动者无任何过错，用人单位应当支付经济补偿。 7、法律、行政法规规定的其他情形。这是劳动合同法的一个兜底条款，避

9、免遗漏了其它法律法规中的有关规定，同时也为今后法律法规制定相应规定预留接口。 三、经济补偿金的计算 劳动合同法第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济 补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 1、计算经济补偿中的工作年限。劳动者在单位工作的年限，应从劳动者向该用人单位实际提供劳动或者劳务之日起连续计算。如果由于各种原

10、因，用人单位与劳动者未及时签订劳动合同的，不影响工作年限的计算。如果劳动者连续为同一用人单位提供劳动，但先后签订了几份劳动合同的，工作年限应从劳动者提供劳动之日起连续计算。如劳动者张某自 2008 年起在深圳某电子公司工作，劳动合同一年一签，一直工作到 2015 年。最后一份劳动合同期满后终止，用人 单位依法支付经济补偿时，计算的工作年限应从 2008 年算起，总共六年。如果劳动者为同一用人单位提供劳动多年，但中间间隔了一段时间，比如工作两年后辞工或者被辞退，半年后又入职该公司，并且也前后签订了几份劳动合同，根据相关法律规定，以及司法实践，在这种情况下，劳动者的工作年限是从劳动者最后一次入职公

11、司起连续计算。 2、计算标准。经济补偿的计算标准为：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补 偿。 劳动合同法考虑到劳动争议的实际情况，借鉴地方立法的成功经验，在原有补偿办法的年限计算方法的基础上，增加了 “ 六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿 ” 的规定，这样的规定更加科学、合理。 3、计算基数。计算经济补偿时，工作满一年支付一个月工资。关于一个月工资是劳动者本人月工资、本企业的职工月平均工资还是当地月平均工资，还是上年度城镇职工的

12、月平均工资，在劳动合同法制定过程中进行了讨论和研究，最后规定月工资是指劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平 均工资。需要说明的是，月平资工资，是指劳动者每月领取的实际工资，而不是最低工资，也不是应发工资，而是劳动者在签领时所得到的实际现实工资，包括基本工资、加班工资、津贴、补助、奖金等的总和。 4、计算封顶。劳动合同法对为体现经济补偿的法律性质和作用，兼顾公平合理原则，对月平均较高的劳动者（月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的）的计算经济补偿的年限做了封顶，即最高不得超过 12 个月。因此，在劳动合同法的相关实施细则或者司法解释没有出来之前，我

13、们可以理解为：对于 月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的劳动者，其经济补偿金基数以按当地职工月平均工资三倍的数额计算，最高年限不超过十二年。 5、额外经济补偿金。违反和解除劳动合同的经济补偿办法第十条规定：“ 用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。 ” 根据以上规定，所谓额外经济补偿金，是指用人单位在与劳动者解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外 ，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付给劳动者的额外经济补偿金，是一个和年限经

14、济补偿金相关联的法律概念和补偿费用。 6、与经济补偿金相关的法律责任规定。为督促用人单位及时支付经济补偿，劳动合同法第八十五条规定，解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 同时，为加重用人单位违法解除或者终止劳动合同的违法成本，稳定劳资关系，劳动合同法还规定了双倍 支付赔偿金的规定。劳动合同法第八十七条就规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。举例说明，如果用人单位违法解除劳

15、动合同，依第四十七的规定应当支付一万元的经济补偿金，在此情况下，劳动者除了主张一万元的经济补偿金的基础上，还可以再主张一万元的二倍即两万元的赔偿金。 违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法的第六条规定：用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的，应责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令按相当于支付劳动者工资 报酬、经济补偿总和的一至五倍支付劳动者赔偿金：（ 1）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（ 2）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（ 3）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（ 4）解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。 四、可能出现的问题 1、劳动法及其生效前的

16、一些行政法规政策处于同时执行阶段，经济补偿金问题在各法律法规中规定得比较零乱，审判实践中容易混淆。经济补偿办法依据劳动法制订的，在司法实践中，暴露出调整范围小的局限，它仅适用劳动合同的违反和解除两种情况 ，条文共 13 条，难以涵盖各种类型的劳动关系解除后的经济补偿情形，如第 8条用工双方因劳动合同变更而解除的，只规定了工作时间满 1年即发给 1个月的经济补偿金，没有规定补偿上限，审理案件时会产生歧义。 2、经济补偿金的性质重点在于补偿，其数额一般是由法定的，而经济补偿办法中规定的最高数额为 12 个月的工资。若一个人与用工单位劳动关系保持长达 30年，其和工作 12年的人所得到的经济补偿金相

17、同，其余 18年不予补偿，显然现民法上的公平原则不相符合。另外一些大型企业为减员增效，在与职工达成一致，给付协议解除劳动合 同补助补偿金，按每年几千元的价格买断工龄，买断职工是协议解除，则补助补偿金性质如何认定，也是法院审判中遇到的问题。 3、劳动部劳动法意见第 2 条指出 “ 中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法 ” 。这与劳动法第 29条强调的签订劳动合同必须是书面的相矛盾，审理这样的案件时，也给法院判断是劳动关系还是劳务关系增加了障碍。 4、劳动者被中方单位安排到中外合资、中外合作企业工作

18、的经济补偿金究竟应由中 方单位支付还是由中外合资、中外合作单位支付，现行法法律没有规定，出现了空白，使审判该类案件中无法可依。 5、我国现行关于劳动法律法规基本上是将违约金和赔偿金作为一个概念加以规定的，即违约金具有赔偿的性质。而用人单位往往具有主动权，使得支付给劳动者的经济补偿金与赔偿用人单位的违约金相抵消。劳动者事实上很少能拿到经济补偿金，而劳动立法的主要目的是充分发挥劳动者的积极性和创造性，保障劳动者的合法权益，订立劳动合同的目的是为了更好地保护劳动者的合法权益，而不是单纯为了惩罚劳动者，因此，应当平衡双方的利益， 按劳动者尚未履行的劳动合同期限应获工资为参照标准，适当减少违约金的支付数

19、额。 五、问题的解决 1、为更好地维护好用工双方的合法权益，就要进一步规范劳动关系。把劳动关系只所以划分为劳动法意义上的劳动关系和民法意义上的劳务关系（非法的劳动关系），是为了更准确地为用工双方的劳动定性。前者是用工双方因劳动权利和劳动义务所发生的争议是劳动争议，受劳动法的调整；后者是雇用人与受雇人之间因提供劳务、给付报酬的雇用关系而产生的争议。二者以用工双方是否存在行政上的隶属关系而区别。前者产生的争议依先 裁后审的原则处理，后者属于一般的民事纠纷，可以直接进入诉讼程序。 2、根据劳动法规定，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位可以不支付经济补偿金。对于劳动法实施以前形成的事实劳动关系，现仍继

20、续维持的，应认定为合法的劳动关系。而劳动法颁布以后的劳动关系，必须签订劳动合同，签订劳动合同的义务应由用工单位首先承担。现实生活中大量存在的是用人单位不签订劳动合同或违约在先，迫使劳动者提出解除劳动合同的情况。为了保障劳动者的合法权益，同时对用人单位的违法行为予以惩戒。 3、一般情况下，劳动者 在中外合资、中外合作企业里从事劳动，他与企业的劳动关系是与该企业，而非中方或外方，因此，在解除了劳动关系时，其经济补偿金应由中外合资、中外合作企业支付。中外双方在合资、合作协议中对劳动者劳动关系有约定的应按协议约定处支付经济补偿金，这是例外情况。 4、经济补偿金与违约金可以相互并存的，这是因为违约金是对

21、劳动单位或个人进行的惩罚，而经济补偿金是单方面的用人单位的补偿，与违约金的本质区别；违约金是当事人在合同约定的一方违约应向另一方支付的金额。违约金的支付一般从双方约定，但由于约定的违约金具有预定的赔偿性质，当约定的违约金过分高于或者低于违约金造成损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少或者增加，经济补偿金则是法定的，不能随意更改。 总之，随着市场经济的确立，劳动关系表现形式越来越复杂，支付给劳动者的经济补偿金也会因劳动关系的多样发生变化，在审理劳动关系案件中，因我国劳动法律法规尚需进一步完善，这就要求司法人员在司法实践中正确理解劳动立法的精神，公正合理地审理劳动关系案件，切实保护好当事人的合法权益。 参考文献： 劳动合同法 关于经济赔偿金和经济补 偿金律师联盟 人民网劳动关系的解除及经济补偿金的支付高敦 广西劳动律师网用人单位应支付经济补偿金的 21 种情形王荣 关于经济赔偿金和经济补偿金律师联盟 广西劳动律师网用人单位应支付经济补偿金的 21 种情形王荣