洗钱犯罪疑难问题初探.docx

1、洗钱犯罪疑难问题初探 摘要 :中国正式加入金融行动特别工作组 (FATF)和反洗钱法实施后 ,反洗钱工作取得突破性进展 ,打击洗钱犯罪也取得一定成效。但随着经济全球化进程不断加快 ,洗钱活动亦呈逐年上升和迅速蔓延的态势 ,在司法实践中洗钱罪的适用效果也不理想 ,成功判例极少。当然 ,刑事定罪数量不多并不意味洗钱犯罪不严重。据统计 ,仅赌博每年流到境外的赌资就超过 6 000 亿元之多。因此 ,如何有效地打击洗钱犯罪已经成为职能部门的重要任务。对此 ,拟就打击洗钱犯罪实践中存在的一些疑难问题作初步探索。 关键词 :洗钱犯罪 ;疑难 ;问题 中图分类号 :D922.29 文献标志码 :A 文章编号

2、 :1673-291X(2010)33-0095-02 2007 年 ,中国正式加入国际反洗钱组织 金融行动特别工作组 (FATF)和反洗钱法的实施 ,有力地推动了反洗钱工作在许多重点领域和关键环节取得突破性进展 ,打击洗钱犯罪也取得很大成效。但随着经济全球化进程不断加快 ,世界范围内的洗钱活动亦呈逐年上升、迅速蔓延的态势。为了更好地打击洗钱犯罪 ,维护中国政治、经济、金融安全和正常的经济秩序 ,在国务院的统一领导下 ,中央和各省、直辖市都建立了以政府办公厅 、人行、法院、检察院等多个部门为成员单位的反洗钱工作联席会议制度 ,参与打击职能部门之多前所未有 ,几乎涉及所有政府机构。但从实践看 ,

3、洗钱罪的司法适用效果并不理想 ,成功判例极少。据统计 ,从设立洗钱罪至 2007 年的十年余时间里 ,全国判处洗钱罪案件只有四例。刑事定罪数量不多并不意味洗钱犯罪不严重。据报道 ,中国每年巨额赌资流至境外 ,仅 2006 年流到境外的赌资就高达 6 000 亿元。因此 ,如何有效地打击洗钱犯罪已经成为立法、执法部门的重要任务。笔者拟就打击洗钱犯罪实践中存在的一些疑难问题作初步探索 ,借此抛砖引玉。 一、洗钱罪的概念和范围问题 刑法第 191 条规定 ,“ 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益 ,为掩饰、隐瞒其来源和性质 ,并有下列行为之一的 :(1)提供资金账

4、户的 ;(2)协助将财产转换为现金或者金融票据的 ;(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的 ;(4)协助将资金汇往境外的 ;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的 ”就是洗钱犯罪。金融特别行动工作组 (FATF)将洗钱定义为 :许多犯罪活动的目标是为了给犯罪者或者犯罪集团赢得收益。洗钱是这些犯 罪者掩饰他们非法所得的方法。尽管关于洗钱罪的概念不尽相同 ,但都从不同角度反映了洗钱罪的本质特征 ,即清洗赃钱以使其显示为合法性质。 其中 ,第 (1) (4)项规定得比较具体 ,但显得范围较窄 ,只是包括通过银行等金融机构实施的洗钱行为 ,不能包括在保险、投资、证券、赌博

5、、地下钱庄等领域实施的洗钱行为。与前四项相比 ,第 (5)项是有关洗钱罪客观行为的兜底条款 ,但规定得过于笼统 ,在执法实践中很难把握。单从条款规定可认为 ,当前中国洗钱罪打击的重点应是通过金融机构进行的洗钱行为 ,而事实上 ,随着银行等金融机构监管力度的 加大 ,洗钱犯罪分子已经不再经常直接通过金融机构洗钱 ,更多的是通过直接投资、办理保险、证券、地下钱庄等渠道清洗黑钱 ,导致许多通过非金融机构进行洗钱的犯罪行为得不到应有的刑事责任追究。 根据上述规定 ,洗钱罪的适用范围只限于上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖犯罪的违法行为 ,而其他非法洗钱行为所涉及犯罪由于不属洗钱罪

6、规定的上游犯罪 ,则司法实践中对此也不能适用洗钱罪名。其实 ,按国际惯例洗钱罪涉及上游犯罪的范围 ,可以规定包括所有犯罪 ,也可以限于某些严重犯罪 ,或者规定法定刑为监禁的犯罪。但 无论采取何种方法 ,在规定上游犯罪时 ,至少应该包括金融行动特别工作组(FATF)2003 年 6 月修订的 40 条建议 “ 术语表 ” 中所指定的包括有组织犯罪、贪污贿赂犯罪、诈骗、贩卖人口及偷渡、走私等二十类犯罪在内。2003 年 10 月 ,中国正式加入了联合国打击跨国有组织犯罪公约 ,并于先后签署了联合国反腐败公约和联合国禁毒公约 ,2007 年 6 月 ,中国正式加入金融行动特别工作组 (FATF)。这

7、些均对洗钱行为的刑事立法问题作了规定 ,并要求各缔约国应寻求将洗钱罪适用于范围最为广泛的上游犯罪 ,并至少应把这两个公约规定的 各种犯罪 ,包括所有严重的犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪、妨害司法的犯罪 ,列为洗钱罪的上游犯罪。同时在符合 “ 双重犯罪 ” 原则的前提下 ,上游犯罪还应包括在有关缔约国刑事管辖权范围之外发生的犯罪。而根据中国刑法第 191 条规定 ,中国反洗钱刑事立法明显滞后于有关国际公约的规定 ,洗钱罪的上游犯罪还远达不到公约要求。 为切实履行公约所规定的义务 ,适应国内打击洗钱犯罪的需要 ,中国虽已在反洗钱法中将高发的贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等纳入洗钱罪上

8、游犯罪的范围 ,但是刑法中关于洗钱罪的规定还尚 未得到相应的修改和完善。建议应将刑法的第 191条 “ 明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益 ” 修改为 “ 凡是对一切财产性犯罪的违法所得及其产生的收益 ” 。 二、洗钱罪的主观要件问题 在主观上 ,刑法认定洗钱犯罪必须是出于特定的双重明知 ,即首先行为人具有具体明知 ,必须明知所清洗的资金来源于走私犯罪、毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖犯罪等 ;其次必须明知清洗行为会产生隐藏、掩饰犯罪所得的来源和性质的危害结果 ,出于该特定目的而进行洗钱行为。这种规定在司法实 践中操作难度相当大 ,侦查机关

9、很难取得有效证据 ,且洗钱人员一般也不会承认其行为的主观故意 ,而实际上他们在洗钱时也未必都能知道所清洗的资金来源于何种犯罪。 此外 ,与国际公约规定相比 ,中国刑法还缺乏关于洗钱犯罪故意的推定。联合国打击有组织犯罪公约第 6 条第 2 款和联合国反腐败公约第 28条均作出了这样的规定 ,作为犯罪要素的明知、故意或目的 ,可以根据客观情况推定。尽管司法实践中司法人员也经常根据客观实际情况来推定人的主观心理状态 ,但在中国现行刑法中却缺乏这方面的明文规定。另外 ,从联合国禁毒公约的规定 看 ,关于清洗毒赃罪的主观要件构成它是分层次设计的 ,既包括目的犯构成 ,又包括知情犯构成。与知情犯相比 ,目

10、的犯构成是附加了更多条件的特殊构成。两种构成相互联系构成一个完整的主观要件体系。而中国刑法对洗钱罪只设置了特殊的 “ 目的犯 ” 构成 ,将大量属于 “ 知情犯构成 ” 的主观要件排斥在洗钱罪的主观要件构成范围之外。 因此 ,为了更有效地打击洗钱犯罪 ,一是建议在反洗钱法中增加过失洗钱罪 ,将主观要件中的 “ 明知 ” 改为 “ 应知 ”; 二是取消刑法中的 “ 为掩饰、隐瞒其来源和性质 ” 这一特别目的构成要件 ,使洗钱罪的构成由现在的“ 目 的犯构成 ” 转化为 “ 知情犯构成 ”; 三是在主观方面 ,不需要明知是某种具体犯罪的非法所得 ,只要知道是非法所得即可 ,不再将是否属于特定上游犯

11、罪的违法所得作为客观要件。 三、洗钱罪的管辖问题 根据刑法规定 ,洗钱犯罪与其上游犯罪的认定紧密相连。洗钱犯罪法定构成的特殊性之一就是其犯罪对象必须是法定的上游犯罪的犯罪违法所得及其收益 ,其包含两个具有因果关系的构成要件 :一是基础构成 ,即必须有上游犯罪行为存在 ,且该上游犯罪行为产生了犯罪收益 ;二是本体构成 ,即在上游犯罪实施完毕之后 ,行为人对这一犯罪收益实施了隐 瞒、掩饰上游犯罪非法收益的行为。在这两个构成要件中 ,上游犯罪构成要件是决定洗钱罪构成要件的前提和基础 ,上游犯罪如不成立 ,则对有关收益进行洗钱者也构成不洗钱罪。这无疑让司法机关承担了过重的举证责任。要认定行为人的洗钱罪

12、 ,首先要认定上游犯罪中有关犯罪嫌疑人的刑事责任 ,并且要认定所清洗的收益确属上游犯罪的违法所得及其收益。洗钱罪与上游犯罪的这种紧密关联使司法机关承担了过重的举证责任。 另外 ,洗钱罪在刑法中被归入妨害金融管理秩序一节中 ,由公安机关经济犯罪侦查部门管辖。但其上游犯罪毒品犯罪、黑社会性质的 组织犯罪、走私犯罪、恐怖犯罪等上游犯罪分别由公安机关的禁毒部门、刑侦部门、海关走私犯罪侦查部门、反恐部门管辖。这样就产生了管辖交叉问题。这样的管辖规定显然不利于打击日益严重的洗钱犯罪。例如 ,本应对跨国洗钱案件承担重要职责的海关在这方面却是一片空白 ,在打击洗钱犯罪方面尤其是跨境洗钱犯罪活动上无能为力 ,十

13、分被动。海关缉私警察只对涉税走私犯罪案件以及发生在海关监管区内的非涉税走私犯罪案件享有侦查权 ,对其他犯罪案件没有管辖权。对于查处走私犯罪案件时所涉及的洗钱案件 ,依据规定只能由地方公安机关管辖 ,可以说海关对 “ 地下 钱庄 ” 的打击 ,只能治标 ,而不能治本。再如 ,现行反洗钱法已将贪污、受贿等腐败犯罪归入洗钱罪的上游犯罪 ,检察机关则应严格依照刑事诉讼法的规定 ,将在办理贪污受贿案件中发现的洗钱案件移交公安机关侦办 ,这样不仅不利于提高诉讼效率 ,而且有造成巨额赃款被转移或犯罪嫌疑人潜逃的危险。 因此 ,从提高打击力度和降低诉讼成本考虑 ,一是建议推行举证责任倒置的做法 ,在主观故意举

14、证责任分配方面 ,控方不负担证明被告人知道有关财产来源于非法行为的举证责任 ,而是规定提供相反证明的责任由被告人承担 ;二是赋予海关缉私警察对此类案件 的管辖权 ,在打击走私时彻底摧毁 “ 地下钱庄 ”, 从源头上堵住走私钱款非法出入境 ;三是从立法角度考虑赋予检察机关在查办公务人员职务犯罪的同时 ,对涉及洗钱犯罪的案件享有侦查权。 参考文献 : 周小川 .反洗钱工作部际联席会议第四次工作会议工作报告 EB/OL.省略 /com/i 中国每年巨额赌资流至境外 2006 年高达 6 000 亿元 EB/OL.央视网 ,省略 /20100611/n272710191.sh 张小彩 ,贺楠 .央行牵头 “ 布阵 ” 反 “ 洗钱 ” 防线全面拉开 N/OL.财经时报 ,省略/00/39/article201903900.shtml,2002-06-28.责任编辑 陈丹丹