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1、浅析信义义务在我国的缺失及其根源探析 论文关键词 信托责任信义义务缺失 论文摘要 信义义务在英美法系国家被广泛运用于各种经济领域，在我国，这一概念并没有得到足够的重视。我国信义义务与信托责任二者之间的张冠李戴不仅仅是概念上的简单混淆，我国信义义务的缺失，固然与经济法律背景有关，但更重要的是与我国在引进西方经济理论和进行制度建设时，过分地强调经济人假设有关。即过分强调了经济人自私、利益相互对立的一面，忽视了人存在利他且存在合作与信任的一面。 2004 年 8 月，香港中文大学教授郎咸平通过一篇题为格林柯尔：在“ 国退民进 ” 的盛宴中狂欢的演讲，在国内理论界引发了一场 “ 郎顾之争 ” 。郎教授

2、声称国有企业面临的最大问题不是缺乏激励机制，而是信托责任。所谓信托责任，郎教授的解释是，信托责任是一种完备法制约束下的 “ 良心 ” 。但是，国内许多学者似乎并未真正理解这一概念。事实上，郎教授所讲的 “ 信托责任 ” 并非一种单纯信托意义上的责任而是经济关系中广泛存在的一种诚信责任，即信义义务。在英美法上，信义义务(ifduciaryduties)是一个含义很宽的概念，它调整着广泛的生活场域，既包括典型的受托关系，也包括那些只要具有一方信任或依赖另一方因素的非正式关系。而且，许多法定事由都可以产生信义义 务，例如信托、合同、遗嘱、代理以及选举 (如选举公司董事 )等。 信义义务源于英国衡平法

3、，它伴随着信托业在英国的诞生和发展而逐步被人们所接受和重视，可以说，它是信托概念的一种延伸。然而，由于我国在法律传统上更多地接受了大陆法系的法律观念，在引进源于英美法系的信托制度时，不可避免的会存在法系之间的矛盾和冲突。因此，当笔者对信义义务进行进一步研究时却发现，在我国信义义务与信托责任二者之间的张冠李戴并不仅仅是概念上的简单混淆。我国之所以存在信义义务的缺失，固然与经济法律背景有关，但更重要的是与我国在引进西方 经济理论和进行制度建设时，过分强调经济人假设有关。 一、信托责任与信义义务的比较 (一 )信托与信托责任 1、信托的定义。信托是一种特殊的财产管理关系，其基本的当事人包括委托人、受

4、托人和受益人。法律意义上的信托，是当事人之间的一种特定关系，是财产或财产权利的所有人 (信托人或委托人 )将财产或权利交给受托人管理或处分，以实现受益人的利益或某一特定目的。其本质在于财产所有权或持有权与收益权之间的分离。 作为信托制度源泉的英美衡平法至今仍未形成通用的信托概念，已有的信托概念均为 英美学者通过对信托法的研究而概括出的信托定义。比如EdwardC Halbach 对信托的定义表述为， “ 信托是一种基于特定财产而发生的信任关系。其中，受托人就该项财产享有普通法上的产权，而为他人利益持有财产，该他人可以是一人，也可以是数人，他或他们，作为受益人，享有衡平法上的所有权。 ” 与英美

5、法系国家不同，大陆法系国家在信托法中对信托概念规定了明确的定义。如我国信托法第 2条规定： “ 本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或 特定目的，进行管理或者处分的行为。 ” 对信托概念表述上的不同，既有信托自身复杂性的原因，也有大陆法系国家与英美法系国家在文化、历史及法律传统上的差异性。对此，周小明(1996)认为， “ 源出于英美法的信托制度，正在走向世界 尽管如此，要给信托下一个完全满意的定义，还是困难重重。这部分是因为法系的差异性 使信托概念在两大法系之间难以统一 。因此任一简明的定义，都无法窥视信托的全

6、貌，挂万漏一在所难免。 ”( 因此，虽然信托制度早已进入我国，但由于国际上对信托还没有一个准确、通用的法律定义，就给我们完整 地理解和运用信托造成了困难。 2、信托责任。信托责任是指受托人违反信托的目的管理和处分信托财产的义务所应承担的责任。受托人在管理信托财产时必须遵守一定的行为准则，负有依信托本旨管理或处分信托财产的义务，如违反应尽的义务，即构成信托的违反 (breachoftrust)，受托人应当承担相应的信托责任。所谓信托的违反，可从广义与狭义两个角度来观察。广义的信托违反是受托人违反其就信托所负的一切义务；狭义的信托违反仅指违反信托法中明确规定的信托义务所应承担的责任。 信托是一种代

7、人理财的法律制度，涉 及到财产所有权的转移和管理。这种制度的经济功能主要是通过受托人的行为来实现，因此受托人在信托关系中的地位是非常重要的，相应的，其所承担的责任也是非常之重的。为了保障受托人能够切实的履行其职责，法律对受托人规定了一系列的可执行的义务，包括处理信托事务的义务、诚实信用的义务、善良管理人的注意义务、分别管理财产的义务、以及作账和记录的义务等。在现代信托法上，受托人的义务基本上是法定的，但也可以是由委托人通过信托行为设定的。无论是何种情况下的义务，受托人都必须严格遵守。相应的，如果受托人没有履行义务，他就应当承担违 反信托的责任。 (二 )信义义务 1、信义义务的定义。英美衡平法

8、创设信义义务的基本目的是平衡受信人和受益人之间不对等的法律地位，即受信人处于优势地位，而受益人或委托人则处于弱势地位，受信人作为权力捌有者具有以自己的行为改变他人法律地位的能力，而受益人或委托人则必须承受这种被改变的法律地位且无法对受信人实施直接控制。为了保护受益人或委托人的利益，防止受信人滥用其权力，以确保双方的信任关系，法律就要求受信人对受益人或委托人负有信义义务。如卡多佐大法官所说： “ 在通常的对等性交易行为中所允许的许多 行为方式，在守信义务关系约束的场合则是禁止的。受信人的行为标准比之市场道德要严格。受信任的行为仅仅是诚实是不够的，在最敏感的细节上也必须正直，受信人的行为标准一直是

9、维持在高于普通人之上的水平。 ” 由此可见，信义义务要求受信人只能为了受益人的利益而行使权力，而不得利用受信任地位图利自己。 按照布莱克法律辞典的解释， “ifduciary( 作为名词 )是指一个具有受托人特征，或者类似于受托人特性的人，处于信托和信任关系中，因而必须做到小心谨慎的诚实信用和真诚。 ” ； “ifduciary( 作为形容词 )是指具 有信托特征的、类似于信托的、与信托有关的或建立在信托和信任基础上的。 ” 而新帕尔格雷夫法经济学大辞典则将 fiduciaryduties定义为信义义务，并认为 “ 信义义务分为两大类：忠实义务和善管义务。随着受托人与他们的相对方 (即委托人

10、)之间的关系类型不同，这些义务也随之改变。 ” 在英美法系国家出现的 “ifduciaryduties” 、 “fiduciary” 、“ifduciayrrelationship” 与普通信托法中的 “ 信托责任 ” 、 “ 受托人 ” 、“ 信托关系 ” 是不相同的，但国内许多学者把信义义务与信托责任 简单地等同起来，将信义义务的适用范围囿于信托法内。只有少部分学者正确理解了二者之间的区别，如香港学者何美欢教授将 “ifduciayr” 翻译成 “ 信义 ” ，张维迎将 “ifduciaryduties” 理解为 “ 诚信责任 ” ，并认为fiduciayr 与 trust 不一样。 2、

11、信义义务的分类。信义关系是一个不确定的概念，凡是存在一方对另一方信任或信赖为基础的关系，就可以说双方存在信义关系。因此，信义义务的具体内容也是不确定的，它依赖于信义关系。不同的信义关系对受信人的要求也不尽相同。比如，由于信托关系所产生的信义 义务，受信人的义务就要蘑一些，因为在这种关系中，受信人掌管委托人的财产，并有权处理委托人的财产，当然就要负担较重的义务。而雇佣关系中，雇员只是为雇主提供劳务，而不处分雇主的财产，信义义务要轻一些。但不管怎样，信义义务都分为忠实义务和注意义务。其中，忠实义务是保护性规则，注意义务是防范性规则。张维迎认为，诚信责任可以分为两类：一类是忠诚义务；另一类是勤勉义务

12、。前者是基于一个人的品德和道德情操，后者是基于一个人的能力和工作态度。 所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的惟一依 据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，必须避免与受益人产生利害冲突之情形。忠实义务的设置除赋予受益人损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免出现受托人自利性行为。值得注意的是，受托人并不需要为了委托人的利益而牺牲自己的财产和利益，只限于那些为了受托人更好的提供服务而接受委托人授权的范围内。这些义务要求受托人内心诚实，克制自己将所授权利改作他用的内心欲望。 受托人的注意义务是指受托人在处理信托事务时，必须达到受托人所从事的职

13、业应该普遍达到的程度，受托人在管理信托中负有运用 通常谨慎的人在处理自己财产时所拥有谨慎和技巧的义务。受托人管理行为必须达到一定的标准，这种标准往往以受托人在处理自己事务时所能达到的程度来衡量。之所以对受托人规定该项义务是因为委托人交付信托，不仅信赖受托人人格，更重要的是相信其能力。与忠实义务相比，一般认为，注意义务是受托人的次级责任。 注意义务还要求在特定情形中，能够合理期待受托人提供一定的注意和技能的服务。如果受托人拥有或者声称拥有特定技能，他必须使用这些技能以有益于委托人。与过失侵权行为相对应， “ 注意 ” 是指小心谨慎，特别是要求受托人保护被信 托的资金时要小心谨慎。这种责任涉及的范

14、围相当宽泛，它贯穿于受托人整个决策过程。 (三 )信托责任与信义义务的区别 由前文可知，信托责任与信义义务虽有相通之处，但二者仍存在较大差别。首先， “ifduciary” 和信托 (trust)有密切的联系，又略有区别。“ifduciayr” 的基本内容和信托相似，但 “ifduciary” 所包含的意思比信托广，凡是类似于信托的关系，都是 “ifduciary” 的内容。其次，信托责任所适用的范围有限，且是一种强制的法律制度。而信义义务还存在于信任被赋予一方、控制 和影响力作用于另一方的所有场合，这种关系可能是法律的、社会的、家庭的或者仅仅是个人的，且信义义务更多的是一种道德约束。这种约束

15、在英美国家衡平法的基础上得到了充分发挥。 综上所述，信义义务是对信托概念的一种延伸，但是二者不能等同。信托是一种法律制度，而信义义务更多的是一种道德约束。前者可以通过法律的形式来规定具体的事宜，后者即便在英美法系国家也是一种弹性制度，并无具体、明确的规定。一方面，信义义务涵盖范围广泛并不能以法律条文周全罗列；另一方面，英美法系独特的衡平法制度以及 “ 法官造法 ” 的传统足以弥补法 官在针对信义义务判例时无法可依的境遇。 二、信义义务在我国缺失在于过于强调经济人假设 如前文所述，信义义务并不等同于信托责任，信义义务的适用范围远大于信托责任。但是，在我国信义义务常被信托责任所忽略或概括，并由此形

16、成了信义义务在我国的缺失情形。造成我国信义义务缺失的原因是多方面的，如缺乏信义义务存在的市场根基、与英美法系国家在法律背景上的差异、缺乏信义义务救济的法律环境、社会信用基础脆弱等等。但主要原因应当是我国引进经济理论与进行制度设计时过分地强调经济人假设，也就是说，过分强调了经济人 自私、利益相互对立的一面，而忽视了人存在利他且人与人之间存在合作与信任的一面。如国内经济学界认为公司治理基本理论的委托代理理论就是建立在经济人假设之上的，因此，该理论和以该理论为基础的制度安排就必然着重于在二者之间的制衡，从而忽视了二者之间存在着合作与信任的一面。在这种思想指导下，信义义务自然就不能在公司治理中起到应有

17、的作用。进而推知，我国市场经济的众多制度设计也都是建立在经济人假设的基础之上，而信义义务在这样的境况下被忽视也是一种必然。 从亚当 斯密、西尼尔到当代西方经济学的代表人物哈耶克、 弗里德曼和布坎南，都把经济人理论作为一个公理，他们认为人是自私的、是理性的，人的一切行为都表现为趋利避害，每个人追求个人利益极大化，从而就是社会利益的最大化。这种理论也是现代西方理论的一个基点，并由此推演出整个经济学体系和经济进化史。虽然在一定条件下，这种理论有利于经济学家们对经济问题作深入地分析，即假定或前提越简单，就越有利于绕过复杂的对经济问题分析的干扰。但是，在许多情况下，人类行为远比传统经济理论中的财富最大化

18、的行为假定更为复杂。新制度经济学就认为，传统的经济人假设存在许多理论缺陷，把人的行为假设得太 过理想化、简单化，忽视了人存在的某些本质属性。 1、人既有利己主义的一面，也有利他主义的一面。 诺斯把诸如利他主义、意识形态和自愿负担约束等其他非自身利益最大化行为引入个人预期效用函数，从而建立了更加复杂的、更接近于现实的人类行为模型。正如诺斯所说： “ 我相信传统的行为假定已妨碍了经济学家去把握某些非常基本的问题，对这些假定的修正实质上是社会科学的进步。行动者的动机比现有理论所假定的要复杂得多。人类行为比经济学家模型中的个人效用函数所包含的内容更为复杂。有许多情况不仅是一种财富行为最大化行为， 而是

19、利他和自我施加的约束，它们会根本改变人们实际做出选择的结果。 ” 科斯也认为， “ 大多数经济学家都作这样的假设，即人是理性的追求效用最大化的。在我看来，这个假设既没有必要，也会引人误入迷途。 ” 因此，新制度经济学表明，人类行为动机是双重的：一方面，人们追求财富最大化；另一方面，人们也追求非财富最大化。 因此可见，经济活动中的人不仅有利己的一面还有利他的倾向，委托代理理论以经济人假设作为其理论前提本身就是值得商榷的。 2、人既有机会主义行为倾向，又有讲诚信、合作的一面。 所谓机会主义 行为倾向，意思是说人具有随机应变、投机取巧、为自己谋取更大利益的行为倾向。用经济学术语来定义，所谓人的机会主

20、义倾向是指在非均衡市场上，人们追求收益内在、成本外化的逃避经济责任的行为。威廉姆森认为， “ 机会主义是指信息的不完整的或受到歪曲的透露，尤其是指旨在造成信息方面的误导、歪曲、掩盖、搅乱或混淆的蓄意行为。它是造成信息不对称的实际条件或人为条件的原因，这种情况使得经济组织的问题大为复杂化了。 ” 他还假设，人们在经济活动中总是尽最大能力地保护和增加自己的利益，自私且不惜损人，只要有机会，就会损人利己，这就是机会 主义。 然而，努德海文却认为，威廉姆森只强调了人类行为动机中机会主义倾向的一面，而没有看到或者说忽略了人类行为中还有信任的一面。努德海文说： “ 交易成本经济学在分析经济组织时，假定机会

21、主义是人性中恒定的内核，而可信度只是对他的补充，且后者随着各国文化和制度的差异有所不同。在交易成本经济学中，信任只起到了微不足道的作用。只有在交易的另一方无需做出机会主义行为就能满足自身最大利益时，信任行为才不会与个人行为假定相冲突。 ” 努德海文认为，威廉姆森的人性内核模型中只强调了机会主义，这使得交易成本经济学在分析一 些问题时不可避免地具有局限性，这是因为人性中还不可避免的具有一种信任的内在本质存在。为此他提出交易活动双方的关系是至关重要的，当交易一方持续得到关于另一方值得信赖的信息时，信任关系将得到强化。因此，他认为只有对行为者之问的各种关系进行周密细致的考察，才能为完善的契约关系的达

22、成提出有用的建议，而不加区分地将机会主义看作是人类行为的一贯倾向的观点是片面的。 三、合作与信任同样是市场经济的必要条件 在市场经济中活动的人既有自私的一面也有利他的一面，既有机会主义倾向也有信任合作的一面，传统的经济 学片面夸大了人的自私和机会主义倾向，并以此为基础推演出了一系列理论和制度。在西方，这种片面的理论假设已经被一些经济学家所反驳。其中，具有代表性的是新制度主义经济学派，他们提出了新的关于人的行为假说，如诺斯、威廉姆森、科斯等人。更为重要的是，在西方经济生活中已经存在建立于信任与合作之上的经济制度，例如信托制以及与之配套的信义义务。并且在一定程度上，信任已经成为西方市场经济的基石。

23、 阿罗 1968年在对败德行为经济学进行批判时曾认为，由于败德行为问题，一般来讲，完全依靠经济刺激并不能导致资源的最优分配。 在大多数社会里都建立了交替关系，它在某种程度上有利于允许合作和分担风险。他举例说明： “ 在各种经济体系，尤其是现代经济体系中，广泛地存在着委托代理的关系，按照定义要选择有专业知识的代理人，因而委托人从来不希望去全面检查代理人的行为。所以人们不能轻易地扣除对表现不好的代理人的保险。一个成功的经济体制的特征之一，就是委托人和代理人之间的相互信任和信赖关系足以强烈到这样的地步，以至于即使进行欺骗是 理性人的经济行为 代理人也不会实施欺诈。 ” 并且他认为，缺乏信任是经济落后

24、的原因之一。 1973 年，阿罗又进一 步指出，道德因素不同程度的进入了每个合同，没有它就不会有任何市场能正常运转。在每一次交易中都包含着信任的因素。他认为，只有在大部分交易都能在没有欺骗、勒索或诡计的情况下达成的时候，交易成本才变得可以忍受。其实，在任何复杂的交易中，要拟定一个将包括每一种可能的意外事件的合同都是成本很高的。某些方面必须留待需要的时候再作解释，这就隐含地表明将有可能同意合同的含意，即使缔约的一方有所损失。那么，在合同中未作规定的部分就需要合同双方建立在信任合作的基础上来维持这份契约的有效性。 从阿罗的观点我们不难看出， 在市场经济中存在败德行为或者说理性人的经济行为时，信任是

25、保证经济进步、最大限度控制交易成本的有效因素，它是市场经济的灵魂。 从企业发展的角度，张维迎也认为，信任在很大程度上决定着企业的发展速度和企业的规模。他认为，信任是一种默契，是对他人行为的一种预期，有了这种默契和预期，合作才有可能。进一步，融资也依赖于投资者对企业的信任，而这种信任又依赖于企业内部委托人和代理人之间的信任。 四、结语 信义义务源于英国的信托制度，它是对信托概念的一种延伸，它调整着英美法系国家广泛的经济领域并成为这些国 家经济有序运行的基石，同时它也极大地促进了信托制度在这些国家的发展。由此，我们也可以看到信义义务的缺失，必然会导致建立在以信任关系为基础的制度变成空架。中国信托业

26、随我们国家改革开放的不断深入而应运而生，它的成长具有鲜明的体制转轨时期的特征。这种信托制度由于简单的 “ 移植 ” 与拿来，出现南橘 jE 枳的现象不足为奇。问题是，在引进国外先进管理经验和制度设计时，我们惯常于采取 “ 拿来主义 ” 的快捷却忽视了它们存在的根基和前提，从而导致许多制度与成熟市场国家相比 “ 形似 ” 而 “ 神不似 ” 。 同样，西方经济理论以经济人为假 设前提而推演出了的一系列理论和制度，即使在今天的西方，这一理论也越来越多的被经济学家所质疑。令人遗憾的是，我们在引入西方经济理论和进行制度建设的时候，却忽视了这种理论已经发展了的现实、忽视了这种制度所依赖的核心理念。为此，我们需要重新审视我们在现代化建设过程中引致西方的一系列所谓现代化的理论，在这些开放的成果里，我们是否只注重了这些理论的形式和框架而忽视了它们存在的本质基础与核心理念。