城镇化进程中的违法建筑处理上.DOC

1、城镇化进程中的违法建筑处理（上）王才亮 北京市才良律师事务所主任一、背景（一）违法建筑的概念各位朋友，下午好，很高兴跟大家来共同探讨城镇化进程当中违法建筑处理的问题。违法建筑是一个新概念，新参加工作的同志，在这几年大学里学行政法的学生们很熟悉，但是如果倒退 10 年，在我们的法律法规规章上还没有这个概念。违法建筑过去的名称叫什么？叫违章建筑，不叫违法建筑。2001 年，城市房屋拆迁管理条例，也就是国务院305 号的规定，违章建筑拆除不予补偿，用的是违章建筑的概念。而到了 2011 年，国务院的 590 号令，国有土地上的房屋征收与补偿条例讲的是违法建筑不予补偿。那么就是这么几个字引起了很多人的

2、争论。从拆迁方讲既然违章建筑不补偿，那么就想扩大违章建筑的范围。那么从房屋所有人来讲，那么他就来希望缩小范围，这就是个利益之争。但是法律人看问题，不是简单的看利益之争，看经济利益，我们要有法治思维，就是跳出经济利益本身来看这个问题是怎么争论的，是怎么产生的。由于我研究行政法长期以土地房屋征收拆迁为主要内容，所以在处理这一类的纠纷当中，看到违章建筑的处理争论非常之大。由此也处理了很多案件。从处理这些案件的过程当中，我也深深地体会，同时也质疑违章建筑不予补偿，这就对吗？那么我们首先来探讨什么是违章建筑。在 2005 年之前，对于违章建筑的概念，各处没有明确的概念。然而既然法律中写进了违章建筑不予补

3、偿，违章建筑就需要有个概念。所以我当时经过研究之后，就写了这本小册子。2005 年第一版由中国建工出版社出版，本来是应该给法律出版社出的。但当时因为拆迁的主管机关是建设部，所以这本小册子给他们出了。出了之后，到 07 年的时候进行了修订。实际上就这个问题，我们还没有认真探讨。中国在 80 年代以来，法治进程，立法进度比较快，有很多新的概念性的东西提出，大家都在探讨，都在研究。当时这个问题正好没人研究，出于工作的需要就来认真研究。然后从这本书开始分析什么是违章建筑。严格来讲，如果我们讲违章，简单的是违反规章，或者违反了社会公约条款。那么显然是不能跟建筑和在一起的。我们只有把法律法规的一种，也就是

4、说大家公认的这种有强制力的规定章程等等，和建筑物建设行为结合起来，我们才能去评判这个房子是否违章。十分遗憾的就是 05 年的时候，虽然我们提出了违章建筑应当重新鉴定的一个观点。但是在立法界没有很快地有所反应。由此对违章建筑的处理当时引起了很多矛盾，形势逼人，但因为正是由于社会的很多矛盾，推动了我们的法制进程，也推动了我们的法学家对法律的研究。所以在这本小册子之后，我受委托去为有关部门写这本，关于城市建设管理与法律实务当中依法治市的教材。在这本书当中，我第一次把违法建筑这个概念提了出来。我认为不能使用违章建筑这个概念。因为章的范围太广了，如果我们仅仅以法律体系当中的法律法规章程往下走，都要认定一

5、种对建筑物可以拆除的约束的话，那可能会引起更多的矛盾。因为无论是章程也好，公约也好，下面的相关明约也好，单位的内部规定也好，我们讲的规章制度也好，都没有法律上的强制执行力。所以用章字就不行，所以我就提出来我们要把违章建筑的名称改为违法建筑。然后受有关部门委托，我又进行了更深的研究。出于对律师行业的指导， 08 年出了违法建筑处理实务。在这本书当中，从标题上第一次提出了违法建筑这四个字。这本书写完是 06 年，后来由于审稿到 08 年才出来。对我们法学者如何来从事违法建筑，我提供了一个参考的思路，也提供了一家之言，作为我的学术成果来供大家参考。事情事物总是向前发展，我们总是在发展当中又发现出现问

6、题。那么发展过程中出现的问题总是要通过用发展的观点，发展的理念来解决。尤其是出现了法律上的争论，那么必须用法律的思维来解决。从 2007 年，物权法公布实施之后，我们注意到了对公民财产权的保护，并提到了一个相当高的高度。那么下面基层干部，无论是征收拆迁，还是其他的城市管理，都面临这个问题。对建筑物的管理怎么办，各个地方陆陆续续出台了一些规定。从中央层面围绕着物权法也开始再修改相关法律法规，尽管进度上我们不太理想，但总的是在往前走。就在法律的修改和实施的过程当中，我们也遇到了很多问题，并且需要认真的来加以解决。如果法律的理念，执法理念这些根本的概念问题不解决，让基层干部左右为难。遇到矛盾的时候，

7、公说公有理，婆说婆理，大家都认为是对的。那么无法来评判。法院也需要有一个大家公认的概念。所以到了 2011 年，国有土地上房屋征收与补偿条例出台，正式从国家层面把违章建筑这个概念进行调整，调整为违法建筑，违法建筑不予补偿。应该说，国务院的 592 令的出台，不仅仅是规范的房屋征收行为，也对我们的城市管理，包括现在的棚户区改造，旧城改造，城中村改造，旧厂区改造，环境整治等等相关领域都起到了指导性的作用。法律进步了，那么我们执法的人也得跟上进步。所以我在很长一段时间一直在讲两个观点。第一，我们地方政府在推进城镇化的进程当中，需要依法行政，依法办事。尤其是采取公共权力强制执行的时候，我们更需要有法有

8、据，不能超越法律去办事。第二，我们仅仅讲法律还不行，为什么？我们的法律也是在不断发展当中，有可能会出现法律规定的不符合实际情况。仅仅靠法律条款行不行？不行。还要根据立法的精神，从社会发展和维护公民权利相结合的两个角度，创造性地去解决矛盾。这两年我和法学界、法院的一些朋友，都很赞同一个观点，就是要解决矛盾，要立足于实质解决问题。在这方面，我们这几年在办理案件当中，在参加协调，参加立法研讨都本着这个思想，我们尽可能从立法，司法，行政等多角度的来推动社会矛盾的解决。也就是说对群众提出的合理诉求，我们予以重视，在法律允许的框架里，我们努力就解决。尤其是在立法的角度上，我们尽可能把法律规定更明确一点，尤

9、其是对政府的授权，我们要更为明确。防止因为依法行政，结果反而造成了群众利益的损害，引起矛盾。所以无论是立法，司法，还是行政，不同的角度都要抱着一个实质性解决问题，就是减少矛盾，防止矛盾，从这个角度去出发，我想工作才能够事半功倍。（二）城镇化进程中处理违法建筑所出现的问题大家都知道，这几年，社会矛盾进入了一个高发期。高发期表现在两个方面，一个方面就是基层政府和基层民众沟通常常不太畅顺，经常会出现大规模的群访，越级上访事件。为什么？就是基层政府跟民众之间缺少沟通。这些年来，不但是城市化进程当中的出现这个问题，其他领域，比如说核电站建设，垃圾场建设等等都面临这个问题。群众的诉求一旦得不到了正确的采纳

10、，容易酿成的群体性事件。还有一个我们需要注意的，当年讲社会矛盾复杂尖锐，可能表现在个案。2009 年，我们推动国有土地上房屋征收与补偿条例的出台，有一个很重要的事件是四川的唐福珍事件。那么通过唐福珍事件之后，我们的国有土地上房屋征收与补偿条例出来了，那么我们的城市化进程当中，农民进城上楼这个过程当中是不是就没了问题？城市居民的腾笼换鸟，棚户区改造是不是没有矛盾？我们注意到这几年仍然有很多矛盾。前不久发生在湖南省郴州市汝城县的曹再发的驾车撞人事件，就引起了社会的关注。现在这个案子的情况通过媒体报道，地方政府发布通告，大家已经知道简单的过程。从我了解的情况看，曹再发这个人驾车撞击无辜民众，这是一种

11、很可恶的行为，应当依法制裁。这个没问题。但是站在那些受伤的人，站在社会更广的角度来讲，这种恐怖现象的发生，我们能预防吗？能控制吗？那就要来分析曹再发为什么要驾车撞人。大家注意到好几个媒体在采访过程当中，一直跟我保持着热情联系。他们也搞不懂曹再发为什么要撞人。从开始反映的情况看，曹再发从家里房屋被拆迁，补偿不到位，到广州扬言要制造恐怖事件，结果被公安抓带回来，带回来之后，由于没有实质性的实施恐怖行为，仅仅是散布恐怖信息的一种情况，给了处罚，治安处罚。处罚的不多，但是由此之后，他连续上访，当地政府也花了很大的力气去解决。比如说本来给他的补偿低，现在签合同给予 60 万，另外在以造成动产损失等等为由

12、，再给他补偿将近 120 万，两项相加起来，就有 180 万左右，认为应该满意了。的确，曹再发平息了一段时间，平息了一段时间后来又来了，什么问题？就是当地拆迁拿了补偿款，由于他是农民，本村村民，依照现行制度规定本村村民有权从本经济集体，本村委会的范围获得宅基地。原来宅基地被政府征了，房子拆了，那么现在是否还有宅基地。那么就围绕这个问题，出现了上访与截访之间的较量。应该讲在今年 3 月份的时候已经达成一致了。地方政府分管领导各方面，县镇村 3 级同意给他解决宅基地。本来就一场矛盾就可以避免了。但是我们的确要反思，在这个问题上，据我了解是 3 月份就打了报告到县政府，一直到案发生的 9 月初，将近

13、 6 个月的时间，这个报告就老下不来。当地的官员讲县里开个规划费不容易，所以这个事没定下来。我们一看就明白了，如果我相信当地的领导，知道曹再发会最后会出现这种丧心病狂的驾车撞人的这种流血事件，我想应该立即办理，一块地，三级都同意了，走个程序，一个月也能办下来。正是由于这个报告报上去之后，大家都讲好应该给，最后就没给，曹再发气急败坏，在圈外地上打地基，搭棚子进行施工，而且讲争取 6 天内完工。完工了政府总要认。显然，这种未经任何单位批准，在土地上建房的行为肯定是一个违法建设行为。当地县镇村肯定重视。所以就组织力量拆除违法建筑，这个正在实施的行为，引起了曹再发的激烈反应，于是驾车撞人。所以我们看到

14、，这也是一起由于违法建设管理而引起的流血事件，我们需要来反思。所以有的记者问我认为曹再发的建设行为对不对？我讲当然不对。未经许可，在城市规划区内建房不对。但是回过来我们能不能简单执法，搬拆就解决了问题吗？没有解决问题。实际上还回到原来的问题，既然对于拆了的房屋给予补偿，而且答应再给安置地，给宅基地，那么尽快到位，这就对了。所以我们丝毫没有批评，不能去批评那些拆违法建筑的同志，制止他违法建设的行为是有法有据。城管部门看到正在建设，房子没盖起来，正在搭棚子，把他的房子搬了，显然有法有据。曹再发可以附议，可以诉讼。曹再发为什么没有走附议和诉讼呢，没有采取依法解决矛盾的办法，是由于他的绝望。他对地方政

15、府官员没有信任，他认为你们大家都在骗他，打官司也打不赢，所以无路可走。应该说曹再发这种思维是错的。但我们就要回过头来重视这个问题。根据有关部门的测算，我们中国 14 亿人口，到2020 年，即 5 年以后，就可能出现一个城镇化的大幅度发展。我们的农村已经无法容纳目前的 8 亿农民的劳动。也有有关学者测算，中国有 1 亿农民按照现在的科学水平，去种田，种粮，种菜，种经济作物，最多有 2 亿人足以。那么其他人怎么办？不能让他无所事事，就需要就业。那么解决就业的办法只有加快城镇化，创造出为城乡居民生活服务的第三产业，提供城乡居民生活所必需的制造业，工业品的制造业，提供了我们生产消费品，生产农副产品的

16、机械产业等等。那么人都往城市里走，这是一个相互推进的过程。人往城市走，城市要就业，那么投资要有方向。所以讲中国的城镇化未来几年还会有大幅的发展。城镇往外扩张也有壁垒。虽然我们现在看到北京、上海采取了最严厉的户籍管理政策。讲打分可以进来，实际上是门槛越来越高。城中的人不会增加多少，但城市中大量的服务业需要人做。所以农村人口往城市走，城市人口的增加也是一个不为逆转的趋势。我在很多年前，在五四宪法就提出了公民迁徙权。然后在八二宪法的时候取消了。我相信随着城市化的进程，中华人民共和国公民在中华人民共和国的领域里自由流动的自由迁徙权是一定会到来的。那么我们在迎接城市化，城镇化的快速发展中，就要面对一个问

17、题，违法建筑怎么办？这个问题是绕不过去的。违法建筑的出现，我们讲除了法律上的漏洞，法律上的原因之外，很大的层面是经济原因。地方政府，土地财政，拆房卖地是看中了土地的整理销售收购当中产生的巨大利差。那么进行违法建设的，也是瞄准了这个。有些工程还没有开工。特别是一家重点工程，铁路公路建设国家投资项目未动，本来是兵马未动，粮草先行。我们也大量的看到了在这些项目要动的地方，风声露出去，抢建房屋，抢种树木，抢栽植物的情况十分严重。何故？利益。这是一种正常的利益催使下的不正常的结果。那么对这种情况我们当然需要加强依法行政，严格加以控制。二、违法建筑处理过程中的常见错误但是我们还看到问题的另外一方面，由于对

18、违法建筑理论和实践都存在一个需要补课的过程。那么我们在对违法建筑的处理上也存在着大量的问题。对于这个问题，我在 12 年的时候写了一本叫做违法建筑处理与常见错误分析的书。我把当前我们处理违法建筑当中存在的问题归纳为 12 个方面。这的确都是目前容易激发的矛盾，而容易使政府在处理的过程当中引发行政纠纷，而被法院判决败诉的错误。也就是说这些错误是如果我们稍微严格的依法来办事，真正的依法办事，从预防和化解矛盾出发都能避免的。所以我想下面一点时间，我们简单的介绍一下这 14 种情况。（一）错误一第一就是规划部门缺乏科学性，界定违法建筑缺乏依据。这是目前我们在行政诉讼当中，政府容易败诉的情况。不少地方，

19、这个城市规划朝令夕改，在改革过程当中就可能会出现一些问题。我们在办理的案件当中，曾经遇到了有一个地方，一家企业是政府招商引资来的。政府在招商引资前，明确这块地块是工业用地。那么外商也是搞电脑产业，用途没错。但是遇到了拆迁的时候，发生了矛盾。之后规划部门以后面的规划，把这块地方调整为商作用地，认定前面的这些台商企业的房子是违法建筑。于是这个案子上了法院，一审到当地中院出于某种原因驳回了外商的诉讼请求。但到了高级法院，发现了问题。现在的规划改了，没有经过法定程序，而规划部门认定这家企业是违法建筑依据不足。那么在这种情况下，政府规划部门撤回了他的论点，同时也撤回了拆除违法建筑通知，以及行为。那么原告

20、上诉人上诉阶段撤回上诉，大家和解了。在这个情况比较普遍。很多地方按照国务院的 590 号令，规定在房屋征收之前，要有有关部门对违法建筑的当地建筑调查摸底，对那些没有产权的房子需要调查认定处理。这个调查认定处理，就需要一个法定的程序去走。但有很多地方的规划部门为了配合政府的拆迁，批发性的对管区内的房屋下达了违法建筑的复函，认为它们是违法建筑。政府那边征收单位，征收人就到规划部门耀武扬威。但是一旦上了法院，就容易发生错误。（二）错误二第二容易出现的错误。是一些地方，机械地用现行法律去套过去的法律。比如说，88年以后的法律有个规定，叫做非本村村民不能够在本村建房。土地管理法的原则很清楚，各个地方的实

21、施土地管理法的条例细则都有类似的规定。但是我们要清楚一点，在 88 年到98 年这段过程当中，对这个法条进行解释之前，我们国家是不限制非本村村民在农村建房。比如说沿海地带鼓励华侨回乡建房。华侨都加了外国籍了，户口也不在本地了，凭什么建房？因为有这个侨房政策，我们鼓励华侨回乡发展生产。还有我们鼓励干部回乡建房。在很长一段时间，我们甚至还鼓励城镇职工，在国企改制的时候，一大批下岗工人下岗，鼓励城市居民到农村二次创业，这都有政策性的规定。但是遇上拆迁的时候，我们一些地方就很机械地采用一个办法，就是户口不在，房子就是违法建筑。这个比较典型的案子，牵涉面比较大的是在浙江的宁波。浙江宁波在 80 年代的时

22、候，由于乡镇企业迅速发展，本地的农民们洗脚上岸，进工厂当了工人，也有的办起了企业当起了老板。那么大量的农田怎么办？上世纪 80 年代的时候，宁波当时的领导就来了一个吸引邻近的台州黄岩，就是浙江的西部山区农民到宁波来种田，并且承诺给他们同等待遇。这个事情本来是个好事，当地农业部门也每年都评选优秀种田大户，种粮大户都是外地人。有的人户口进来了，多数人的户口没进来。但是当地都一视同仁的，应该讲在 80 年代的时候，到 90 年代初，都比较好。大家都相安无事。城里的农民进厂当工人当老板，邻县的农民过来帮我种田，大家进来评先评奖评劳模，还表彰种田大户。但是没有永远的利益。到了本世纪初，上世纪末本世纪初的

23、时候，宁波出现了一个新的情况，城市发展太快。尤其是我们以房地产为支柱产业的时候，宁波的城市往外扩张了十几倍。那么原来的田地就种不下去了，再加上中央取消了统购统销农业税等等优惠政策，粮食可以自动流通。那么宁波市人民要吃粮，也不一定需要宁波本地的农田来种，那么就要搞工业化，搞城镇化。随着这些郊区农田大量的圈进到城市范围，用于房地产开发。原来的农民就无田可种。那么原来按照当时的政策允许这些农民在城市当中建的房子怎么办？最近大家都知道，天津的市委代书记，市长黄兴国撤职接受调查，就是黄兴国举证期间担任宁波市委书记时出台了一个启示性的政策。以户口为标准，户口没在的农民的房屋一概属于违法建筑，拆迁的时候，享

24、受不到补偿。同样的一个村庄里面，一排房子过去统一规划，统一建造，就出现了这一家是有户口的本村村民，他的房子就合法建筑。那么第二家，他是种田大户，户口没来的。尽管也是村里统一建的，那就不是合法建筑。那么就认为是违章建筑不予补偿，引起了农民的强烈反应。那是上万农民的利益。黄兴国走了，到天津来当常务副市长走了，后面接任的市长书记对这个头痛。群体性事件怎么办？当地的法律工作者，学者们和政府部门出台了一个政策，把这种房子定位为生产生活性住房。就是不认为是违法建筑，但是也不是合法建筑，这是一种生产生活性生产需要的，在种田需要这种附属。把它作为一种附属物来理解。老百姓也不同意。这个群体性案件我是花了很大的力

25、气去努力做协调。我很感谢宁波的很多基层干部。他们跟这些种田大户已经有了感情，他们也认为当初市委市政府的规定就是错的。村委会统一建的房子，区域里街道统一规划的，怎么认定规划其中的一些是违法的，就强拆。随着领导的变动，大家也是用了很多方法，也包括宁波的有些法院也在这方面对老百姓抱有同情心，大家努力化解矛盾，绝大部分人问题都解决了。到目前为止，大概只剩下极少数的个别街道，个别区，比如江北区，出现了法院去强拆这些房子，产生了死伤的结果，矛盾还没有完全化解。其他的大部分区域里面的都通过各种办法化解。这些种田大户们基本上达到了人与当地农民同等待遇。宁波还是一个文化底蕴比较深刻的地方。如果这种矛盾发生在其他地方，可能将更为惨烈。但问题虽然基本上解决了，但还有个别的少数的矛盾没有解决。我一直在反思，当初黄兴国在的时候，是谁给他出的这个主意？我想肯定是当地的学者，法院的、法律界的，或者是国土部门的人提了建议。当地的市委书记虽然是决策者，但是黄兴国的思路肯定是影响了这个决策的形成。到现在回过头来看，如果当初征收农民的房子，只要通过披准建设的统一规划都认定，不以户口来认定，这个矛盾就没有了。在这个案件里，法院也有很多公正的判决。但不同的法院由于各种原因，对于同样一个事情会有不同判决，这就反映了执法理念的问题。