浅析竞业禁止条款中劳动者利益的保护.docx

1、浅析竞业禁止条款中劳动者利益的保护 摘 要：随着社会主义市场经济的发展，社会分工越来越复杂。人才对生产力体现出的作用愈加明显，甚至一个员工的去留可以影响一个企业的生存状况。故竞业禁止条款经常适用于用人单位与掌握专业技术的劳动者在签订劳动合同过程中同时约定。 2008 年开始施行的劳动合同法中也对劳动合同中的竞业禁止条款及双方的权利义务做出了规定。作为一项保护用人单位商业秘密权的条款，如何平衡和保护劳动者利益，是劳动合同法必须坚持和衡量的重要价值取向。 一、竞业禁止的立法目的和保护劳动者利益的法理基础 （一）立法目 的 在社会化大生产之后，竞业禁止的目的主要是为了保护企业的商业秘密， 维护企业的

2、竞争利益。对商业秘密的保护经历了合同保护阶段、破坏保密关系之侵权行为阶段、产权保护阶段等三个阶段。从保护商业秘密的角度，竞业禁止制度的确立属于泄露商业秘密的事前防范措施，减少了潜在的风险；并且这种商业秘密的认定具有主观性，避免由法院认定商业秘密的非客观性；这样对商业秘密的认定方式客观上也有利于当事人举证，降低诉讼成本。在知识经济经济时代，经济形态的变化客观上带来了经营观念的变化，突出表现为对无形财产 人才和知 ?R 产权 的重视和保护。相对于传统知识产权保护的公开性，商业秘密更利于维护市场主体智识资源的独占性和秘密性。而竞业禁止制度恰好可以满足于企业这种需求。从国家宏观经济发展的角度考虑，建立

3、竞业禁止制度有利于维护市场的竞争秩序，避免市场经济条件下劳动力的兹有流动带来商业秘密保护上保护的缺失和企业的不当竞争。 （二）竞业禁止条款中对劳动者利益保护的法理基础 必须承认，竞业禁止是一把 “ 双刃剑 ” 。在保护用人单位商业秘密利益的同时，客观上对劳动者的劳动权和经济利益造成了一定的影响。基于公平原则，必须给予相应的补 偿。著名分析实证主义法学家凯尔森认为，“ 法律秩序并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系， 而是一种由不同层次的法律规范组成的等级系。 ” 在竞业禁止领域中， 涉及雇主、雇员以及整个社会的多层次、多种类的权利和利益。雇主有商业秘密的利益，而对于雇员，劳动自主权和择业自

4、由作为劳动权的一部分也被视为是基本人权的保护范围，从国家的角度，良好的竞争和经济秩序是社会进步的必要保障。竞业禁止在制度设计和司法实践中，必须注重利益的衡量和不同利益的层次化、差异化保护。而权利的本身也存在位阶， “ 在高位阶权利与低位阶权利发生冲突 时，应优先保护高位阶权利。劳动权是宪法规定的基本人权，是人的其他权利派生的源泉，且劳动者的生存权和择业权也在一定程度上代表了自由竟争的公共利益，因此应获得优先保护。 ” 故在竞业禁止领域，虽然保护商业秘密是主要立法目的，但是否对劳动者给予必要的补偿和保护应当视作竞业禁止条款或协议是否成立的依据。 二、全球视野下竞业禁止的分类以及区分保护 就竞业禁

5、止的词义本身而言，有广义和狭义之分，有广义与狭义之分。广义的竞业禁止指对与特定营业具有竞争性的特定行为的禁止。狭义的竞业禁止指对与权利人有特定关系的 义务人的特定竞争行为的禁止。本文和一般劳动法意义上的竞业禁止一般都指后者。单就狭义的竞业禁止，从各国的立法及实践来看，也可分为法定的竞业禁止以及约定的竞业禁止两种。 对于法定竞业禁止，主要是基于劳动者在企业中担任特殊职务而优法律赋予其强制义务，一般只限于在该企业任职期间，不属本文的讨论范围。对于约定的竞业禁止，早期各国理论界对其态度是否认与严格限制。认为除了国家的法律以外，任何人都没有限制他人自由的权利，而且竞业禁止制度作为合理限制竞争的产物，其

6、限制的对象、限制的范围、限制的方式都也只能由国家的法 律予以规定，不允许任何个人通过任何方式来限制劳动者最基本的劳动权、择业自由权。而后无论是英美法系国家的判例还是大陆法系国家的立法都接纳了当事人采取约定的方式确立竞业禁止条款。如德国商法第 14 条规定：雇员离职后，其竞业禁止义务必须订立书面协议，雇主应将签署的协议交付予雇员；意大利民法典第 2125 条规定：未采用书面形式的，竞业禁止协议无效。 三、完善劳动合同语境下竞业禁止的几点思考 竞业禁止是只是经济时代保护商业秘密的重要手段，其制度是否完善可以影响到市场竞争的健康秩序，但我国劳动法 语境下的竞业禁止只是在劳动合同订立过程中的一个约定条

7、款，条文简单。并且没有独立性。而在现实中，竞业禁止已经发展成为竞业禁止协议，成为独立于劳动合同之外的合同，其效力和内容不受劳动合同影响。而现有的劳动合同法无法给予非常好的调整。因此，在这里可以谈几点思考。 （一）做出竞业禁止补偿金的强制性规定 我国目前劳动合同法虽然规定了如果用人单位未按合同约定给付竞业禁止补偿金的，劳动者可以不遵守竞业禁止的约定。但并没有对竞业禁止补偿金进行强制性规定。我们只得依据实践合同原理，用人单位如不履行先合同义 务，则视为合同未成立。目前我国仅有某些地方性法规规定了强制性支付竞业禁止补偿金，但由于地方性法规的地域和效力限制，不能很好的保证劳动者的合法权益。建议将强制性

8、支付竞业禁止补偿金的规定上升为法律，对补偿金的标准和计算方式作强制性的规定。并且规定雇主提供的格式合同有意不规定该项内容的，还应承担其他法律责任。 （二）对竞业禁止协议的进行单独规定 在现实生活中竞业禁止合同的应用越来越广泛、雇主对员工的竞业禁止要求越来越苛刻的情况下，法律应对竞业禁止合同的有效要件、解释、履行、终止事由等重要问题作 出明确规定。特别需要强调应当以实际支付竞业禁止补偿金作为竞业禁止协议的生效要件。并且由于实践中竞业禁止协议具有一定的独立性，法律也应当进行专章规定以给予回应。 （三）对竞业禁止协议的内容进行详细规定 第一，要在合同中明确合同所要保护的利益范围，以免产生争议；第二，

9、义务主体不得包括不掌握企业秘密的普通劳动者；第三，增加两年期限的弹性。比如有的技术秘密和营业秘密维持一个企业的竞争优势可能是终生的，不加以长期竞业禁止，会对用人单位造成不可估量的损失，这时竞业禁止的期限可能长于两年，但对更新比较 快的有些高科技，可能应规定半年左右更为合理；第四，竞业禁止的区域应合理限制。不应扩大到企业将来可能开展业务的区域，仅限于用人单位产品的主要销售或服务区域，或具有相当市场配额的区域；同理，从业限制也不应过宽，更不能扩大到整个行业，应当以劳动者在劳动关系存续期间所从事相同的业务或接触到的特殊的专业业务为范围。并且规定竞业禁止协议必须采取约定和书面形式，企业内部的规章制度不

10、得设立竞业禁止条款。 但是，必须看到，竞业禁止中用人单位一方的不利地位，其在劳动者离职后商业秘密保守的被动性、搜集违反竞业禁止行为证 据的难度和商业秘密泄露的危害上有着先天的不利地位。竞业禁止法律规定不仅需要保护劳动者利益，也需要以明确性的制度安排保护用人单位的权益，例如适当引入诉前禁止令制度、法定竞业禁止中的归入权制度。当然，该问题不是本文讨论的核心内容，权当抛砖引玉。 参考文献 黄越钦，劳动法新论 M，北京：中国政法大学出版社， 2003。 倪才龙，商业秘密保护法 M，上海：上海大学出版社， 2005。 焦兴铠，重要英美法系国家对受雇者竞业禁止规范之研究 J，万国法律， 2003，（ 10）。 郑尚元，员工竞业禁止研究 J，现代法学， 2007，（ 4）。 许明月，袁文全，离职竞业禁止的理论基础与制度设计 J，法学，2007，（ 4）。 马芸芸，离职竞业禁止的合理性研究 J，甘肃政法学院学报， 2007，（ 5）。 作者简介 由佳（ 1992 年 12 月）女，汉，山东省龙口市，硕士研究生，云南民族大学，经济法学，