浅析采集证据策略的正当性标准.docx

1、浅析采集证据策略的正当性标准 中国论文联盟编辑。 论文关键词 行为条件 行为主体 行为对象 行为方法 论文摘要 采集证据策略在刑事 侦查 策略中居于中心地位，在实施采集证据策略过程中必须具有 法律 上和 道德 上的正当性，其 目的在于消除或减少在侦查程序中产生侵犯人权的弊端。 采集证据策略是指侦查机关在采集证据过程中，为有效发现、提取、固定证据而运用的策略。一方面，发现证据线索并不等于已经取得证据，还需要运用有效的采集证据策略发现、提取和固定证据，并以证据决定是否终结侦查和如何终结。另一方面，只有取得一定数量的证据后，才能确定犯罪嫌疑人，也才能对其进行查缉。因此，采集证据既是发现证据线索的归宿

2、，又是查缉犯罪嫌疑人的前提，采集证据策略在侦查策略中居于中心地位，是侦查策略的研究重点。采集证据策略是为有效获取能够证明案件事实的证据。从合目的性角度看，任何可以获取证据的策略均可作为 采集证据策略。也就是说，仅从理性上看，任何可以有效采集到证据的策略都具有客观上的正当性，无论它们是否符合法律和道德规范。采集证据策略客观上的正当性排斥所有没有科学依据的行为方式，如求神问卜、笔相学鉴定等。违法的欺骗、利诱、威胁、窃听等方法都可以合规律地获取证据，但是这些方法在法律和道德上是不许可的，因而不具有正当性。 采集证据策略必须符合现行法的规定，才具有法律上的正当性。符合现行法的规定，就是指符合法律关于采

3、集证据行为的实施条件、主体、对象、方式方法等事项的规定。 一、 采集证据行为的条件 先看下面的立法例：德国 刑事诉讼法 典第一百条监视电讯往来的前提条件 一定的事实使得有理由怀疑某人作为主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者在未遂也可罚的情况中实施未遂，或者以犯罪行为预备实施这些罪行的时候，在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人居所的条件下，允许命令监视、录制电讯往来 简历大全 第一百六十三条 a 讯问被指控人 (一 )除非程序导致撤销案件，对被指控人至迟应当在侦查终结前予以讯问英国 1984 年警察与刑事证据法第 19条 (1)合法进入任何场所 的警察可以行使本条第 (2)款、第 (3)款

4、、第 (4)款授予的权力。 (2)警察可以扣押场所内的任何物品，如果他有合理的理由相信 (a)它是因为实施某一犯罪而取得的 日本刑事诉讼法第 197 条 在侦查中的必要 调查 为实现侦查的目的，可以进行必要的调查 但除本法有特别规定的以外，不得进行强制处分 上引德国法第一百条 a 规定了监视电讯往来的具体条件，第一百六十三条 a 只规定了讯问的程序，而未规定其实施条件；英国法规定了扣押的具体条件。我们可以将明确规定有具体条 件的情形称为显性条件，将没有明确规定具体条件的情形称为隐性条件。没有规定条件不等于没有条件。上引日本法规定的 “ 为实现侦查的目的 ” ，就可以视为任意侦查措施的条件。因为

5、任何侦查行为都具有明确的目的，都是为了发现线索、收集证据、查缉和保全嫌疑人等目的之一。正是从这个意义上说，任何侦查行为都有一定的实施条件 有利于查明案情。这是侦查行为的普适条件或一般条件。也就是因为这一条件是普遍适用于一切侦查行为的，所以才不一定在条文中作出明确规定。据笔者所知，多数立法例对询问、讯问、辨认等措施并没有规定实施条件。但并不是没 有条件，因为一个人要成为证人、被害人、嫌疑人本身就需要具备一定的条件，而辨认也需要辨认人有明确的感知和记忆做基础。只是因为这些条件不言自明，所以无需明确规定而已。从法治原则的要求和上述立法例可以看出，显性条件适用于侵犯较重要权益的采集证据行为，包括具有强

6、制性的行为和秘密取证行为：秘密取证行为不仅可能侵犯相对人的权益，而且可能损害国家机关的道德信誉，其实施条件应当作为显性条件予以规定。 采集证据策略必须符合法律关于采集证据行为规定的实施条件，包括显性条件和隐性条件。不符合法定实施条件的采集证据策略 ，不具有法律上的正当性。 二 、采集证据行为的主体 简历大全 对采集证据行为的主体主要有决定主体与实施主体同一和决定主体与实施主体分离两种立法例。我国现行法将所有 侦查 中采集证据行为的决定权与实施权都交由侦查机关行使。英、美、法、德等国家一般将搜查、窃听等取证行为的决定权交由法官行使，侦查人员只有在法官审查同意后才能实施这些采集证据行为。关于采集证

7、据行为主体的 法律 规定，还有主体数量 、资格上的规定，如讯问应由 2名以上侦查人员实施，勘验应有 律师 或 2 名与案件无关的见证人在 场 ，等等。只有法定的主体决定 、实施采集证据行为，采集证据策略才可能具有正当性。 编辑。 三、采集证据行为的对象即适用范围 思想汇报 采集证据行为的对象必取一定的时空形式，因而采集证据行为的适用范围相应地包括时问范围和空间范围。法律对于采集证据行为对象空间范围的规定，一般都限定为证人、被害人、嫌疑人和可能遗留、隐藏有证据的场所、物品至于是否可能遗留、隐藏有证据的标准，则有不同的立法例一种是合理根据或正当理由标准，英 、美等国法律采用此标准。如上引英国 19

8、84 年警察与刑事证据法关 于警察扣押的规定，采用的就是合理根据标准。美国 宪法 第四修正案明确规定，搜查、扣押须有正当理由。采用此立法例的国家往往同时实行司法审查制度，对搜查、扣押等采集证据行为本身的合法性进行司法审查。另一种是侦查官员裁量标准，即侦查官员根据情况决定是否可能遗留、隐藏证据。我国现行法采此标准。法律对于采集证据行为对象时问范围的规定一般是对搜查、扣押、讯问等采集证据行为的时间作出必要的限制。如俄罗斯新的 刑事诉讼法 典第 164 条 3 款规定 “ 不允许在夜问进行侦查行为，但刻不容缓的情况除外。 ” 这里的侦查行为包括勘验、搜 查、扣押、窃听、询问、对质等采集证据行为。上引

9、德国法第一百六十三条 a 第 (一 )款中 “ 对被指控人至迟应当在侦查终结前予以讯问 ” 的规定 ，就是关于讯问对象时间范围的规定。法律关于采集证据行为对象的规定，是确定采集证据策略对象的依据，如果策略对象不符合现行法的规定，则所设计或运用的策略不具有法律上的正当性。 作文 四、采集证据行为的方式方法 法律关于采集证据方式方法的规定 ，并不是将所有证据的采集方式或者每种采集证据的具体方法都详尽无遗地在条文中予以规定，如关于各种现场的勘验顺序、讯问中 出示证据的方法、询问中如何晓以利害的策略等就无需规定；法律应该规定的内容主要包括三个方面：一是与作为采集证据行为结果的证据的真实性有关的方式方法

10、，二是关乎采集过程公正合理性的方法，三是体现采集证据过程人文关怀的方式方法。法制文明较发达国家关于侦查取证的立法都程度不同地包括这三项内容。证据的真实性关系到案件事实的正确认定，因而应将那些可据以保障证据真实性的方式方法和可能导致获取不真实证据的方式方法分别在法律上作出引导性和禁止性的规定。为取得证据，侦查人员可以采用秘密搜查、欺骗、刑汛等不公正的方式方法。通过这些 方式方法取得的证据并不必然就不真实。从目的与手段或者过程与结果的关系看，是否可以为达目的而不择手段或者只追求结果而不顾过程。答案显然是否定的。为此，必须考虑到取证过程的公正合理性。所谓公正合理，是指取证行为尤其是强制取证行为的决定

11、和实施程序既要符合 社会 普遍的公正观念，又要具有合理性，能得到公众的普遍认同。符台社会普遍的公正观念，是指双方当事人在 “ 公说公有理，婆说婆有理 ” 的情况下，有裁判的地方和机构，有诉诸公理的机会和场所，而不能放任双方争而不决或一方以强力压制另一方。社会普遍的公正观念最通常的表现形式就 是一方实施有损另一方权益的行为之前或之后，应得到中立的第三方的审查，也就是要有第三方居中裁判。另一重要的表现形式是实施过程对当事人或其代理人公开，让当事人或者其代理人在直接参与或亲眼目睹的情况下实施对其不利的取证行为。但鉴于嫌疑人反侦查现象的普遍存在，因而，并非所有侦查取证行为的实施都应当完全对当事人公开，

12、否则就无法达到目的。但对那些不会因公开而妨碍其目的达成的侦查取证行为，应尽量满足公开的要求。这正好能克服公众所抱的耳闻不如 目睹，或者眼见为实，耳听是假的 心理 。同时满足这两个条件的侦查取证行为，即使对 相对人不利，由于他们亲自参与了实施过程及有第三方的事先或事后审查，也会在心理上容易接受对其不利的结果。人文关怀，就是更多地注重人本身的价值，而把国家、社会作为人生存的 环境 、条件甚至工具。社会 的应然状 态总是人 ，人 是社会 和 文化 的 目的 ，是终极关怀的归宿。作为法律制度一部分的侦查取证制度，通过追诉犯罪从而维护社会关系的最终 目的，不是为惩罚犯罪， 而是为个人的 自由和发展提供

13、良好的社会环境。侦查取证的制度设计和实施不能偏离这一终极目的。既然通过实施侦查取证行为从而有效侦查犯罪并非终极目的本 身，而只是为人的充分 自由发展提供手段，那么，就应该让侦查取证行为本身更多地为人文关怀服务，要在取证行为过程中更多地体现人文关怀的精神，在不妨碍取证目的达成的前提下，尽可能尊重嫌疑人、证人 、被害人的权利。请看下面的立法例： 意大利 刑事诉讼法 典第 249 条 人身搜查 思想汇报 1在进行人身搜查之前，向关系人交付搜查令的副本，告知他有权让其信任的人参加搜查，只要该人可以迅速找到并且根据第 120 条 (该条是对诉讼行为证人条件的规定 引注 )的规定是适宜的。 2在进行搜查时

14、应当尊重人格，并且尽可能地维护被搜查者的体面。 1俄罗斯联邦刑事诉讼法典第 187 条 询问的地点和时间 编辑。 简历大全 2一次询问的时问不得连续超过 4 小时。 简历大全 3至少问隔 1 小时休息和用餐后才允许继续询问，而且一天内询问的总时间不得超过 8 小时。 第 189 条 进行询问的一般规则 简历大全 1询问前 侦查 员应完 成本 法典第 164 条第 4 款规定的要求 (在进行侦查时不允许使用暴力、威胁和其他的非法措施 ，以及不 允许对参加侦查行为的人构成生命和健康危险的行为 引注 ) 2禁止提出诱导性的问题。在其他情况下侦查员有选择询问策略的自由 作文 3如果证人到案接受询问时有

15、他聘请来提供 法律 帮助的 律师 一同前来 作文 上引意大利法第 l 款主要是为保证搜查所获证据真实性及搜查过程的公正合理性而予以规定的，第 2 款规定的内容则体现了人文关怀的精神。俄罗斯法第 187 条是为保证证据的真实性和人文关怀而对询问的持续时间所作的规定；第 189 条的规定则同时兼顾了询问所获证据真实 性、询问过程的公正合理性及对被询问人人文关怀的内容。 思想汇报 五、与采集证据行为有关的其他事项 与采集证据行为有关的其他事项主要是指那些不属于上述四项内容，但因采集证据行为的行使而与相对人的权益有关，或与侦查机关的公信力有关的事项，主要包括三个方面的内容：一是关于采集证据行为的司法审

16、查程序。采集证据须依法律规定实施，在相对人或其代理人对采集证据行为的合法性提出质疑时，有些国家的立法规定了相应的司法审查程序。二是违法采集的证据是否排除的问题。对于违法实施采集证据行为而获得的证据，联 合国的法律文件及英国、美国、加拿大、澳大利亚、法国、德国、意大利、日本等国家和我国现行法都程度不同地确立了排除规则，其中美国实行最严格的排除制度。 (1)有些国家确立了较严格 的排除制度，有些则采取部分排除制度。三是与相对人的权益保障有关的事项，如对窃听所获 材料 的使用和保密问题，有些国家的法律作出了明确的规定。德国刑事诉讼法典第一百条。第五款规定：窃听所获得的个人情况信息，只能在处理分析时发

17、现了为查明第一百条 a 所述之一犯罪行为所需要的材料时，才允许用在其他刑事诉讼程序中作为证据；第六款规定：追诉不再需要 通过窃听所获的材料时，应当在 检察 院监督下不迟延地将它们销毁。对销毁情况要制作笔录。日本关于在犯罪侦查中监听通讯的法律第 22 第五款规定：检察官或者司法警察员 ，对于已经监听的通讯，除监听记录记载的以外，不得使他人知悉其内容或者予以使用。即使在退职以后 ，亦同。第 28 条专 门就尊重关系人通讯秘密等事项进行了规定：检察官、检察事务官、司法警察职员、辩护人及其他参与监听通讯或者在职务上得知监听的情况或已监听通讯的内容的人，应当注意避免不当侵害通讯的秘密，且不得妨碍侦查。

18、上述第一至第四 个方面的内容，是关于采集证据行为 法律 规定的主要内容。第五个方面的内容，虽与采集证据行为有关，但毕竟不是关于采集证据行为本身的规定，而是规定审查采集证据行为合法性的程序及作为采集证据行为结果的证据或所得 材料 的保密、使用问题，因而对采集证据策略正当性影响不大。采集证据策略欲具有法律上的正当性 ，必须同时符合现行法关于上述第一至第四个方面的规定。违反其中任何一个方面规定的策略都不具有法律上的正当性。编辑。 侦查 机关的采集证据行为关系到国家机关的 道德 信誉。一般不允许使用诸如虚构、隐瞒事实、威 胁、利诱、偷拍、窃听等违背 公共 道德规范的方法采集证据。但是国家为有效侦查犯罪

19、，必须通过立法突破公共道德规范，在法律上许可某些有背公共道德规范的采集证据方法，有如国家必须保留在必要时对人身、财产进行强制的权力一样。德国 刑事诉讼法 典和澳大利亚执法 (控制下操作 )法案 (The Eltforcemen (Controlled Operatolns)Act NSg 1997)规定的派遣秘密侦查员，就是在侦查员身份上的虚构和隐瞒；讯问中更是经常采用虚构、隐瞒方法；告知相对人应当如何行为及不按法律要求行为时的法 律后果，无疑也是一种威胁，只是这种威胁为法律所认可而已；以法律上许可的利益引导嫌疑人与侦查机关合作，显然是一种利诱；窃听也为英、美、德、法、日等国家的法律明文规定为

20、采集证据的方法。既然法律许可某些违背公共道德规范的采集证据方法，是否违背公共道德规范就不是判断采集证据策略是否具有道德上正当性的唯一标准。违背公共道德规范的采集证据策略并不都不具有道德上的正当性，不具有道德上正当性的采集证据策略所违背的是那些法律并未授权侦查机关违背的公共道德规范。只要侦查机关在采集证据策略中运用的诸如威胁、引诱、欺骗等方法没有违 背法律的规定，也就是并非违法的威胁、引诱、欺骗，不仅在法律上是正当的，在道德上也是正当的。侦查活动不仅需要遵守公共道德，更要遵守因职业需要而形成的职业道德。只有在职业道德规范没有调整的领域，公共道德规范才成为判断的标准。威胁、引诱、欺骗、偷拍、窃听等

21、行为是完成侦查职业使命的需要，为侦查职业道德所容许。 采集证据策略是否具有道德上的正当性，主要取决于两个因素：一是通过采集证据所维护的利益与因采集证据所损害的利益之间的轻重关系。犯罪是对 社会 和被害人的侵害，如果放任犯罪，则会导致犯罪泛滥，社会将会 遭受更多更大的侵害。为制止犯罪，维护社会的安宁，国家必须有所作为 对犯罪进行侦查、起诉和 审判 ，而这必然伴随着对他人的侵害。但是不能以比犯罪造成的危害更严重的方法侦查犯罪，否则，无异于再次犯罪。一方面，犯罪必须受到侦查；另一方面，侦查又可能损害社会和他人的利益。国家所能进行的价值和政策选择，就是以最低的代价达到侦查犯罪的目的。具体到采集证据过程

22、中，就是不能以造成与犯罪同样严重的危害甚至比犯罪本身更大危害的采集证据方法来达成有效侦查犯罪的目的。以与犯罪造成同样严重危害或比犯罪更严重危害的方法采集证据，在道 德上不具有正当性。二是采取损害他人利益的方法必须符合穷尽原则，亦即所选择的损害他人利益的采集证据方法必须是在穷尽了不损害他人或对他人利益损害较小的方法之后的唯一选择。如果案情表明尚存在损害较小利益的采集证掂法，那么损害较大利益的方法就不具有正当性。只有符合穷尽原则且对他人或社会的危害小于犯罪本身所致危害的采集证据方法，才具有道德上的正当性。这是判断采集证据策略道德上是否正当的内容规则。法律将某些违背公共道德的方法确认为采集证据的方法，只是对这个内容规则的反映而已。如德国法关于密拍、窃听及日本法关于监听通讯的 规定中，都明确要求以采取其他方法采集证据 明显难 以达到 目的为前提。 参考文献： 杨字冠非法证据排除规则研究 (第七章 )M、北京：中国人民公安大学出版社 ， 2002