企业使用劳务派遣的风险分析与防范.docx

1、企业使用劳务派遣的风险分析与防范 劳务派遣是一种特殊的用工形式，企业在享受其灵活、便利的同时也相应承担着各种风险，在新的劳动法律环境下，如何辨析这些风险并采取有效措施加以防范已经开始引起越来越多企业的关注。 下载 劳务派遣又称劳动力租赁，最早出现在美国，是指派遣机构根据与要派机构的约定将与自身订立劳动合同的劳务工派遣到要派机构，并由其向要派机构给付劳动。由于劳务派遣兼有成本低、用工灵活、法律约束少等特点，大批企业纷纷将原有直接用工岗位改为劳务派遣形式，尤其劳动合同法出台后，我国劳务工人数一度超过 2700 万，劳务派遣俨然成为企业逃避劳动合同法的避风港。但也正是在劳动合同法、劳动合同法实施条例

2、颁布后新的法律环境下，劳务派遣用工形式潜藏的风险日益突显。 企业使用劳务派遣的风险分析 劳务派遣用工形式的风险主要源于操作不规范、国家政策调整以及劳务派遣固有的 “ 劳动、劳务双重关系依存，企业、劳务派遣公司、劳动者三方并立 ” 的特殊结构。 劳务派遣无效风险 劳务派遣在某些情况下会被判定无效，企业与劳动者之间重新回到直接用工的劳动关系，企业预期通过劳务派遣降低成本、规避责任的愿望不但无法达成反而要额外承受处罚。具体成因主要有以下几种： 1.劳务派遣单位不具备劳务派遣资质 很多企业在使用劳务工时操作很 “ 规范 ” ，不直接支付工资、费用不进企业工资总额、不发员工证、不 对劳务工考勤、不办理任

3、何录用手续，甚至不要求劳务工遵守企业的规章制度，而且拥有书面的劳务合同，几乎排除了关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发 200512 号）中关于劳动关系认定的所有条件，但发生争议后，仲裁机构仍然判定劳动者与用工企业之间存在劳动关系。究其原因，是为企业提供劳务的派遣单位要么是仅有中介资质的职业介绍所，要么是个人或企业内部设立的派遣机构，造成劳务派遣 “ 双重三方 ” 结构中的劳务派遣方在法理上缺位，进而导致劳务派遣无效。 2.派遣过程中未履行正规手续 劳务公司向企业派 遣劳务工过程中未出具任何手续，同时从自身节省成本、规避风险的角度出发或者单纯因工作 “ 疏忽 ” ，劳务派遣公司未与劳务工签

4、订劳动合同、也未给其办理社会保险、每月财务账目中报税的工资清单上 “ 遗漏 ” 了所有未办理社会保险人员的名字。这种情况下如果发生争议，面临高额的经济补偿金以及社会保险补交费用，劳务派遣公司很有可能声称该劳务工不在其派遣范围之内，自己与其不存在劳动关系。而劳动者对劳务派遣公司的印象远不如对所服务的企业深刻，加之劳务派遣公司一般支付能力有限，发生争议时劳动者往往愿意与派遣机构沆瀣一气将矛头指向企业。此时 ，企业能够证明劳务派遣存在的可能性微乎其微，尤其是企业替劳务派遣公司代发劳务工工资的。 3.企业留用与劳务公司劳动合同到期的劳务工 企业替劳务派遣公司代发工资情况下容易发生此类问题，劳务派遣公司

5、与劳动者之间的劳动合同到期后不再续签，企业因未获知此信息、工作疏忽或急于用人等原因未停止劳动者的工作，也未及时与劳动者签订劳动合同，造成劳动者与企业之间形成无书面合同的事实劳动关系。 劳务派遣被判定无效后，企业要为劳动者支付和补交社会保险费用、2008年 1月 1日后形成事实劳动关系的从确认 劳动关系次月起至补签劳动合同之日止补发一倍的工资（不超过 11 个月）、与劳动者解除劳动关系的要支付经济补偿金或赔偿金，此外企业还要接受劳动行政管理部门的处罚并向相关单位补交其它工资附加费用。 劳务派遣无效给企业造成的损害最严重，但不幸的是这一风险在使用劳务派遣用工形式的企业中存在最广泛。 国家政策调整风

6、险 国家通过立法、行政干预手段对劳务派遣进行规范和约束，对劳务派遣公司以及用工企业的影响无疑是最直接、最深远的。 1.劳务派遣范围的调整 劳动合同法第 66 条 中规定 “ 劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施 ” 。 2007 年 12 月全国人大法工委对临时性、辅助性、替代性做出解释： “ 所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过 6个月，凡企业用工超过 6 个月的岗位须用本企业正式员工。 ” 以上解释在劳动合同法实施细则（征求意见稿）（ 48 条版）中

7、予以体现，此后由于金融危机同时考虑到对劳务公司、用工企业冲击过大有可能造成大批劳务工同期摩擦失业，劳动 合同法实施条例最终向就业率做出让步，相应规定未在正式颁布的文本中出现。但国家保护劳务工权益的决心是明确的，劳务派遣范围的约束必定会在未来一定时期内通过一个渐进的方式得以实现，而对于众多使用劳务派遣的企业来说也将有一个痛苦的适应过程。 2.社会保险、公积金等政策的调整 节省成本是企业选择劳务派遣最强劲的驱动力之一，企业直接雇佣员工每月须支付工资总额 4050% 的工资附加费用（包括社保、公积金、工会会费、残疾人就业保障金、教育附加费等项目）。而采用劳务派遣方式企业只需要支付劳务工社会保险费 以

8、及劳务派遣管理费，并且劳务派遣公司一般会利用各地区社保政策存在的差异，采用异地派遣形式在不发达地区设置机构并为劳务工参保，这样社会保险费用大大降低而其它工资附加费用几乎不需支付，对于用工企业来说即使增加部分劳务管理费仍较直接用工成本低的多。但如果未来国家政策调整，诸如社保关系可便捷的跨地区转移、劳务工按实际工作地标准缴纳社会保险费、劳务工公积金普及，同时加大对劳务派遣公司工资附加费的核查、征缴力度。劳务派遣的成本优势对于在长期岗位上也大量使用劳务工的企业来说将荡然无存。 作业环节迟滞风险 由于劳务派遣特有的 “ 双重三方 ” 结构，往往会出现人员补充不及时、劳务工不服从管理、社会保险手续增减迟

9、延等问题。劳务派遣机构一般向几家企业同时提供派遣服务，由于大多数企业用工的峰、谷周期相同，劳务派遣单位很难同时、足额满足所有用工企业的劳务定单，而用工企业又不能自主招用劳务工，从而会经常无法按时完成人员补充计划。此外由于劳务工隶属于劳务派遣单位，对用工企业缺乏归属感，操作不当的情况下容易产生劳务工工作懈怠、纪律废弛、执行力差等问题。还有就是很多业务都要先后经过用工企业、劳务派遣单位两道手续，中间接口多，稍有 疏忽就有可能造成相应业务的延误。 连带责任风险 劳动合同法第 92 条中规定 “ 给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 ” 通俗的讲，就是 “ 劳务派遣单位吃

10、不了，用工企业兜着走 ” 。例如劳务派遣单位未及时为劳务工办理工伤保险，发生工伤后又无力支付高额的医疗费，这时企业就要承担连带责任，要替劳动者支付部分医疗费用。更严重的情况是劳务派遣公司倒闭或其法定代表人携劳务工工资、社保费出逃，这时用工企业就要承担起几乎所有的对劳务工的义务。 企业使用劳务派遣的风险防范 规避劳务派遣用工形式的风险，最根本的就是依法接受劳务派遣并严格履行用工单位义务，此外要加强对劳务派遣单位的管理、科学设计劳务合同、规范操作流程、保持与劳务公司以及劳务工进行有效沟通。 劳务派遣单位管理 劳务派遣单位作为 “ 劳动力供应商 ” 应纳入到企业供应商管理体系，其中应格外注意的是劳务

11、派遣单位选择和监督环节。首先按劳动合同法第57 条的规定，劳务派遣单位必须是注册资本不少于五十万元的公司，其企业法人营业执照中的经营范围应包含劳务派遣业务。此外要对劳务派遣单位的经济实力、声誉、业务 网络覆盖地区、社保登记地、纠纷记录、主要工源地、招工途径、招工能力、劳务派遣配套服务、派遣管理费标准等信息进行收集、核实、比较，然后最好通过竞标的方式进行公开选择。对劳务派遣公司的监督主要是针对劳务工工资发放、社会保险手续办理等方面，操作时可以要求劳务派遣公司按月提供劳务工工资领取签收单或银行回单以及社保部门盖章的社会保险新增参保人员申报表等材料的复印件，此外也可以要求劳务派遣公司授权由用工企业代

12、其直接向劳务工发放工资。 科学设计劳务合同 劳务合同文本最好事先由企业的法律顾问或律师进 行审核、修订。劳务合同中除一般合同应注意的事项以及劳动合同法第 59 条规定的条款外还应格外关注以下内容： 1.除劳动合同法第 65 条规定内容外按用工企业生产经营需要与劳务派遣公司约定劳务工的其它退返机制； 2.明确劳务工在患病或非因工负伤、工伤、死亡、女工 “ 三期 ” 、年休假等特殊情况下劳务派遣单位与用工企业对劳务工各自承担的责任； 3.明确劳务派遣的流程、接口，尤其明确劳务派遣单位与劳务工建立、终止、解除、延续劳动合同时应向用工企业履行的告知义务； 4.明确劳务派遣公司对用工企业就劳务工批假、有

13、限奖惩、组织、管理 、督导、培训等方面的授权，明确劳务工应遵守用工企业的相关规章制度； 5.明确劳务合同终止、解除情况下对劳务工的安排以及劳务合同双方对劳务工各自应承担的责任； 6.明确原有劳务工流失或用工企业新增劳务岗位情况下劳务派遣公司补充、输送劳务工的流程及时限。 规范操作流程 在接收、退返劳务工过程中一方面要保持与劳务工之间的非劳动关系界限，另一方面要确保劳务工充分知悉并遵守用工企业的各项规章制度： 1.接收劳务工过程中要求劳务派遣公司出具标有劳务工姓名的劳务派遣介绍信、劳动合同复印件、体检证明等材料，此 后审核劳务工资质是否符合对应岗位任职条件，对审核合格的劳务工进行必要的安全、技能

14、、制度培训，但不得为劳务工办理或发放员工证、员工登记表等； 2.登记劳务工与劳务派遣公司劳动合同的期限，临近合同到期时提醒劳务派遣公司并根据此后劳动关系的处置情况分别采取续用、退返或自主与劳务工签订劳动合同等措施； 3.退返劳务工时要及时书面通知劳务派遣公司以便其及时为劳务工办理社保终止手续或另行派遣，劳务合同未终止情况下的退返还要注意保留劳务工辞职书、违规记录、不胜任岗位要求证明、给企业造成损失证明等材料并将其复印件转给劳务派遣公 司。 加强与劳务派遣公司的沟通 加强与劳务派遣公司的沟通在某种意义上说就是 “ 强迫 ” 劳务派遣公司靠前服务。具体操作时可以采用以下方式： 1.建立与劳务派遣公

15、司定期商谈的例会制度； 2.要求劳务派遣公司安排驻在人员或指定专门的劳务项目联络人； 3.参与劳务派遣公司在工源地招工的面试作业； 4.约定与劳务公司定期书面传递信息的内容与渠道； 5.与劳务派遣公司共同编制 “ 突发事件应急处理预案 ” ，建立劳务工罢工、集体上访、工伤、厂内死亡等突发事件的预警、处理机制； 6.国家政策、法规发生变化时善意的提醒劳务派遣 公司及时进行调整，如地区社保缴费基数调整等。 对劳务工实行人性化管理 劳务工拥有的劳动力是整个劳务派遣运作中最根本的标的物，处理好与劳务工之间的关系能够改善劳务派遣效果并降低风险。具体操作过程中可以采取以下措施： 1.鼓励劳务工参加企业组织

16、的各项活动； 2.为劳务工提供与正式员工相同的培训机会和晋升竞争平台； 3.对劳务工进行奖罚使用与正式员工相同的尺度； 4.不滥用与劳务派遣公司约定的劳务工灵活退返机制； 5.发现劳务派遣公司侵害劳务工利益时及时与劳务派遣公司交涉； 6.安排正式员工旅游、订购返乡 车票、发放节日礼品、健康检查、例行慰问等工作时将劳务工一并考虑在内。 劳务派遣用工形式具有的减少摩擦失业、调剂劳动力供求、提供专业人力资源服务、为境外单位在华办事处用工提供合法主体等功能决定了劳务派遣存在的社会价值，同时劳务派遣潜藏着风险又是不争的事实。因此，用工企业应辩证的看待劳务派遣，既要充分利用劳务派遣的优势，又要正视劳务派遣隐含的风险并积极采取措施加以防范，确保企业平安运营、和谐发展。 （作者单位：杭州下沙恒升化工有限公司）