民事纠纷中ADR程序的构建与适用.docx

1、民事纠纷中 ADR程序的构建与适用 摘 要：通过司法和诉讼实现正义是现代法治社会的基本要求，但也有很大程度上的局限性，主要表现在立案范围受限、程序复杂以及效率不高。因此，有必要在当前司法资源紧张的情况下，在司法诉讼方式以外，建立起一种受案范围广、解决成本低、程序简单高效的诉讼外的纠纷解决方式，以综合解决社会转型期间总量快速增加的民事纷争。文章通过对起源于美国的 ADR程序的应用实践，对非诉讼纠纷解决机制的程序、适用、效应等问题进行了分析，进而探寻在我国建立 ADR的可行性，以期对民事纠纷的解决机制的完善有所裨益。 下载 关键词：司 法 诉讼 纠纷解决 ADR 中图分类号： F069.9 文献标

2、识码： A 文章编号： 1004-4914（ 2015） 02-096-03 经济社会的发展和改革开放带来的利益多元化，越来越多的民间社会矛盾尤其是深层次矛盾以案件等不同形式进入司法领域。根据最高人民法院公布的数据， 2010-2013 年全国各级法院受理民事诉讼案件分别为 6090622件、 6614049 件、 7316463 件和 7781972 件，每年比上一年度民事案件受理数分别增加 52.3万件、 70.2万、 46.5万多件，受理案件数 年增长率分别为8.6%、 10.6%和 6.4%。从上述数据可以看出，我国各级法院受理的民事诉讼案件在不断快速增多。但与大部分民事纠纷主要是通过

3、诉讼途径进行解决相对应，我国的司法资源却是相对紧张的。因此，我们不禁提出疑问：一味地寻求司法救济是否是解决社会民事纠纷的唯一办法？这是否有一种法律一元论的思想，是否有一种迷信法律的成分在？其实，解决冲突的根本原则，是要在维护最基本的道德价值下，通过协商、对话和博弈达到可接受的解决方案和结果。因此，民事纠纷均进入诉讼渠道进行解决，不仅耗费大量的司法资源，再加上立案范围受限 、程序复杂以及效率不高等诉讼的局限性，往往加深了民间社会矛盾的处理成本。因而，在司法诉讼方式以外建立起一种受案范围广、解决成本低、程序简单高效的诉讼外的纠纷解决方式，以综合解决社会转型期间总量快速增加的民事纷争就显得尤为必要。

4、 一、我国现行民事纠纷诉讼解决机制的不足 民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议，具有专业性和强制性，在诸多的纠纷解决方式中，被视为是最权威的也是最正式的方式。但无论是以公力救济为代表的诉讼救济制度，还是以私力救济、社会救 济为代表的非诉讼纠纷解决机制，都是当事人为了达到化解纠纷，实现正义而采取的方法和手段，所承载的是人们对公平和正义的希望和追求。现阶段，我国各种社会矛盾异常复杂，人们诉求多种多样，价值观念多元多变，对如何实现公正、正义，有诸多不同的价值评判。因此，通过诉讼实现正义是现代法治社会的基本要求，但其在实施过程中具有很大程度上的局限性，其局

5、限性和不足主要表现为： （一）诉讼解决纠纷成本高昂 诉讼是一种高成本的纠纷解决机制，当事人必须承担诉讼费用较高、诉讼程序复杂、诉讼过程漫长、诉讼结果不确定等金钱 上和精神上的双重成本。此外，诉讼本身还会受到立法滞后、案件证据事实认定困难等因素的影响。对于普通民众而言，这些必须面对的显性或隐性的诉讼成本，都是诉讼机制自身难以克服的缺点。 （二）诉讼解决纠纷不利于司法资源的合理利用 我国目前经济体制改革正在逐步深入，利益格局也在不断调整，民众的法律意识也在不断提高。在这样的背景之下，诉讼被人们高度重视，用诉讼方式解决纠纷几乎成为解决纠纷的第一甚至唯一途径。大量的纠纷涌向法院，各级法院受理案件的数量

6、迅猛增加，过多的诉讼不仅加剧了社会关系的对抗性，减退了 社会的凝聚力，也使法院面临了前所未有的诉讼压力。诉讼的增加，只是把原来其它方式可以解决的问题转移到司法中来了。当纠纷大量转移到法院来的时候，其他的一些纠纷解决机制就萎缩了，比如人民调解、比如和解就会弱化。因此，在我国经济发达地区法院面临 “ 诉讼爆炸 ” 现象时，与此形成反差的却是我国调解、仲裁等非诉讼纠纷解决资源显得供大于求，资源严重闲置，造成巨大的司法资源浪费。 （三）部分纠纷不适合采取诉讼方式解决 通过诉讼解决纠纷是最具权威的纠纷解决方式，但不是解决所有的问题最合理可行的方法。在现代社会， 社会关系越来越复杂，社会矛盾也随之复杂化，

7、各种新型的纠纷不断出现，而法律明显的僵化性和滞后性使其无法及时应对新型纠纷的出现，所以用单一的诉讼方式解决民事纠纷显然不足以化解各类纷繁复杂的社会冲突，不能够满足人们的新需求和新期待，造成司法结果与人们理想的偏差。许多事实证明，真正在社会治理中发挥作用的往往是社会关系自身根据需要产生的规则、制裁机制以及道德等辅助机制，法律则通过强制力设定基本的框架和边界。因此，解决纠纷的方式有很多，多元化的纠纷解决途径，包括公力救济和私力救济都可以根据需要和实际社会情况进行理性选择 ，从而更好地实现目标。 二、世界各国 ADR 制度的发展 （一）非诉讼纠纷解决机制的概念 通过司法和诉讼实现正义是现代法治社会的

8、基本要求，但也有很大程度上的局限性。因为司法救济只能解决特定范围内的问题，并不能解决所有的社会争议，如一些道德层面上的纠纷或是正在形成中的新型权利，由于法律没有规定或是规定的不明确，而难以获得司法上的救济，更谈不上实现正义；并且为了解决纠纷提出的司法救济方案是基于一般意义上的合理性来说的，对于个人来说则并不一定是最合理的，它可以实现一般意义上的正义但有可能 会忽视个别正义的实现；并且现代司法理念对形式理性和程序正义的强调和要求，有时会导致一定情形下实体正义的缺失。在作为公力救济的司法无法很好地接近正义的情况下，非诉讼纠纷解决机制对社会正义的实现具有不可忽视的替代和补充作用。美国前首席大法官沃伦

9、 ?伯格在评价 ADR机制时说： “ 我们能够提供一种机制，使争议双方在花钱少，精神压力小，比较短的时间内获得一个可以接受的解决结果，这就是正义。 ” 的确，一个社会的正义并不在于通过法律规则来解决纠纷，不在于依靠公权力和诉讼的形式来解决纠纷，而在于解决纷争实现正义这一结果。西方国家 也经历了这么一个过程，在 20 世纪针对保障公民利用司法和法院的权利提出了 Access to Justice 的口号和司法改革目标，字面翻译为接近司法。迄今为止已经经历了三个阶段的改革，第一阶段是通过创立法律援助和咨询制度，缓解当事人法律资源利用上的不平等；第二阶段是努力为少数民族、残疾人、妇女、老人、消费者、

10、环境污染受害者等弱势群体提供一种利益；第三阶段是通过 ADR运动，开始推动司法融入多元化纠纷解决机制。 在英文中，非诉讼纠纷解决机制的表述是 Alternation Dispute Resolution（ 简称 ADR），源于美国，原是指 20 世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现引展为诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。 （二）世界各国 ADR 制度的发展 1.美国。早在 1976 年，联邦最高法院首席大法官沃伦 ?伯格召开了一次全国性会议，即 1976 年庞德会议。这次会议的主题是 “ 公众对司法不满原因全国研讨会 ” 。与会人士均认为，美国传统的法律制度正在遭遇前所未有

11、的瓶颈。在这次大会上，哈佛大学教授桑德发发表了一篇简短的座谈文章 “ 庞德会议：未来司法的展望 ” 。在文章中，他描绘了一个有着几扇门的法庭：一扇通向调解，一扇通向仲裁，还有一扇留给法官和陪审团的全程审判。很多人认为，庞德会议是现代 ADR的开端。而美国现代的 ADR发端于 20 世纪初的工人运动。工人斗争往往变成激烈的争斗。为了解决纠纷，使得劳资双方能够有效地协商，同时也为阻止代价高昂的罢工运动，联邦政府引入了工人调解员制度。 1947 年美国联邦政府成立了联邦调解与协调服务中心，通过派遣工人调解员，帮助劳资双方解决纠纷。这些调解员就是现代美国调解制度基本元素的前身。目前，目前，美国 ADR

12、的发展主要体现在以下几个方面：一是 ADR已经成为联邦和各州法 院经常利用的纠纷解决方式，一系列有关 ADR的联邦和州立法相继出台，并带来了司法的诉讼程序的一些变革。二是行政性 ADR的快速发展，并开始成为行政机关处理纠纷的重要形式。行政机关积极利用各种形式的 ADR来解决行政问题以及与私人间的纠纷，以提高自己的协调能力和办案效率，节约了诉讼资源和成本。三是在大学法律教育中，法学院普遍开设了谈判、调解、仲裁方面的课程，把 ADR 作为基本职业技能加以学习和训练。律师行业开始高度重视和了解ADR，一些律师所设立了 ADR 业务组，并且出现了专门的针对调解的律师事务所。四是民间社会性 ADR继续发

13、展。典型的社区调解项目约有 1到 2名职员和 30 名活跃的调解员，每年接受约 200 个案件，调解大约 140 个案件，其中大约 80%的调解能够达成协议， 90%的参加者表示今后会继续选择调解。五是一些特定的纠纷类型和传统 ADR 领域，如劳动争议，也在尝试新的 ADR方式。在各种合同中，有关利用 ADR解决纠纷的条款已经开始被普遍接受。 2.日本。日本的非诉讼纠纷解决机制主要由调停制度、仲裁以及各种专门行政或准行政性 ADR以及民间性机制构成。日本建立 ADR的历史较长，可以追溯到德川时期，到江户时期、明治时期日本 的 ADR 已趋于成熟。日本ADR 的建立源于对欧洲大陆法的模仿，但又具

14、有日本本地特色，是适应当时日本社会的实际需要，同时又具有西方法律制度特点的纠纷解决方式。除了传统的民事和家事调停制度外，日本在 20 世纪后期建立发展的一些专门性纠纷解决机制，如涉及环境污染、产品责任、医疗事故等领域的新型 ADR。其中属于民间性 ADR的大致有以下一些类型：一是各种仲裁机构。仲裁机构是多样的，既包括商事仲裁和海事仲裁这类专门性仲裁，也有律师协会的中立性仲裁，仲裁程序中都包括调解促成的功能。二是财团法人 ADR。比较典型是交通事故纠纷处 理中心，处理除有关航空器、船舶、铁道事故以外的路上交通事故纠纷，主要方式就是斡旋和和解，该中心处理了日本绝大多数的交通事故事件。三是消费者中心

15、和产品责任中心的 ADR。这些机制的主持者或创办者基本上属于社团或行业协会的性质，其广泛存在于各种行业和不同类型的产品领域，在售后服务或产品方面有了问题他们便参与进来进行调解。为了规范上述 ADR的运用，日本出台了一系列法律，这些法律法规的出台和调解制度的设立，缓和了纠纷解决的矛盾，从客观上推动了日本 ADR 制度的发展。 3.法国。法国的 ADR 制度尤其是调解制度在 近几十年内也获得突破性进展。 1978 年，法国通过立法，规定各区都要设立调解员，并成立了全国调解员协会。并且法国同年还创设了行政调解员制度，规定行政调解员有权就辖区内所发生的各种行政纠纷提出建议。 4.英国。英国劳动争议方面

16、的专业 ADR 历史悠久。专业的咨询调解仲裁机构已经成为解决劳动纠纷的主要手段。另外，英国的行政法庭也发挥着准司法的独特的解纷作用。此外，英国法院的和解率也是非常的高，约有80% 90%的民事案件以和解结案。 三、我国建立 ADR 制度的可行性分析 从以上国家 ADR 的 发展情况分析， ADR 普遍受到各国司法立法机关的重视，但其发展又各具特色，正如小岛武司教授指出： “ADR 被应用到何种程度，在不同国家的法律体系中存在很大的差别。 ” 所以，我们只有结合中国的基本国情，才能准确地把握中国的解决纠纷的方式及 ADR的发展问题。那么，在我国建立 ADR 制度是否可行呢？笔者认为，在我国现阶段

17、，建立ADR 制度在理论上、实践上都是可行的。 （一）理论上有关 ADR 制度的建立有立法依据 我国立法上以调解为主的非诉讼纠纷解决机制，曾经在社会生活中发挥了重要作用。以人民调解制度为例， 如 1954 年人民调解委员会暂行组织通则、 1989 年人民调解委员会组织条例以及 2002 年司法部发布的人民调解工作若干规定等，都对通过调解而非通过正式的司法诉讼程序解决当事人之间的民事纠纷有了明确的规定。虽然上述立法受理范围、调解程序、调解人员组成、法律效力等方面尚不够全面、细化，但对于构建我国ADR 制度毕竟提供了一定立法上的依据。 （二）民意上有关 ADR 制度的建立符合市民社会自治的理念 作

18、为一个理性的社会应当向其成员提供多种解决纠纷的途径或方式，使得纠纷当事人可以按照自身的利益 和需求理性的选择适合自身的纠纷解决方式。 20世纪 80年代后半开始到 90年代各国对 ADR的重视更加体现了这一趋势。由于依据以权利义务关系为基轴的一刀切的实定法规范无法满足每个具体案件以及当事人、相关人员的需要，而在当事人合意、了解的基础上对不同的具体情况采用不同的调整方法的必要性增强了，人们期望 ADR这一体现当事人的参与性和意思自治的纠纷解决机制能够利用其简易迅速和根据纠纷的实际情况灵活多样的加以解决的功能进行矛盾化解。 ADR 可以实现民事主体对于自身权利程序上的选择权和实体上的处分权的统一，

19、体现了现代法治应当 具备的一种基本精神，即合意性和民主性，顺应了现今世界各国民事司法改革的浪潮，是法治社会可持续发展的需要，也是中国经济发展后民众对人格独立、意思自治，并且对自身利益最大化的追求的必然选择。相对于诉讼， ADR 能最大程度地贯彻市民的自治理念，让冲突双方能够自主选择纠纷的处理方式，从而实现当事人的合意，体现民主性。 （三）实践中有关 ADR 的探索取得良好效果 ADR 在实践层面的运用，在我国也取得了良好的效果。早在 20 世纪 60年代初，浙江省诸暨市枫桥镇干部群众创造了 “ 发动和依靠群众，坚持矛盾不上交，就地 解决。实现捕人少，治安好 ” 的 “ 枫桥经验 ” ，为此，1

20、963 年毛泽东同志就曾亲笔批示 “ 要各地仿效，经过试点，推广去做。 ”“ 枫桥经验 ” 由此成为全国政法战线一个脍炙人口的典型。之后“ 枫桥经验 ” 得到不断发展，形成了具有鲜明时代特点的 “ 党政动手，依靠群众，预防纠纷，化解矛盾，维护稳定，促进发展 ” 的枫桥新经验。简单地说枫桥经验的本质就是依靠群众就地化解矛盾。 2010 年 8 月份，诸暨市成为全国社会管理创新试点县市之一后，市委政法委在总结原来坚持发展 “ 枫桥经验 ” 的基础上，又开展了加强和创新社会管理六大体系建设，其中强调要构筑一 个多元化的社会矛盾化解体系。点线面结合的 “ 枫桥式 ”社会矛盾大调解体系将人民调解、行政调

21、解和司法调解衔接联动。通过信访、司法救助、社会关爱等机制的完善为群众权益维护机制的健全奠定基础。霍姆斯说 “ 法律的生命不在于逻辑，而在于经验 ” ， “ 枫桥经验 ” 丰富了法治发展的指导内容，也为非诉讼的、法律外的纠纷解决提供了实践的经验。 “ 枫桥经验 ” 作为一种非司法主导的、被实践证明行之有效的纠纷解决机制，与 ADR的特征和价值是基本一致的。而在进入新世纪之后，以“ 综合治理 ” 作为加强多元化纠纷解决机制的一个切入点，国内各界掀起了重视 ADR 的热潮。例如， 2004 年 10 月，成都市中级人民法院组织召开了全国第一次由司法系统召集的多元化纠纷解决机制研讨会； 2005 年，

22、厦门市制定了全国第一个有关促进多元化纠纷解决机制的地方性法规：厦门市人民代表大会常务委员会关于完善多元化纠纷解决机制的决定。 四、我国 ADR 制度的构建及与诉讼制度的衔接问题 由于 ADR 程序本身不具有拘束力，其制度推广必须依靠一个得到广泛认可的具有活力的适用程序。同时，应在制度设计时将 ADR与诉讼程序有机地结合起来，使其成为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会 机制，即一方面审判程序可吸收 ADR的优点，把审判程序变成一个易懂易使用的程序；而 ADR在发挥自身高效迅速解决纠纷的同时也应当学习审判有序、公正的程序的优势。 ADR 制度与诉讼制度的良好衔接，是 ADR 制度设计的关键所在

23、。 （一）完善立法，构建 ADR 制度的法律基础 我国目前有关司法 ADR 的实践尚处于探索摸索阶段，系统的 ADR 制度没有专门的立法，这样滞后的立法现状是不利于 ADR制度的培育和发展的，因任何制度的建立，首先要解决的是立法层面的确认问题。对于 ADR制度的建立，综观各国，有的国家是在民事 诉讼规则中予以规定，如英国、德国；有的国家则单独立法，如美国的 ADR 法、日本的民事调解法。近年来，我国各地方政府和法院以及一些实务部门在实践中进行了大量的有关ADR 制度的积极探索和制度创新，这些都为 ADR 制度的立法提供了宝贵的经验资料。因此，为更好推行 ADR制度，根据我国实际情况，立法模式上

24、可以考虑先出台暂行性规定，待时机成熟后再考虑是否将其纳入民事诉讼法之中。在具体的制度设计上既要讲求立法的技术性，又要注意立法的可操作性，为 ADR制度构建一个完善的法律基础，使之与当前的诉讼制度立法形成一个系统全面 的 ADR 立法体系。 （二）建立配套制度，构筑 ADR 制度的纠纷解决体系 目前，我国以司法为核心的多元化纠纷解决机制的建立已被日益重视，但诉讼与 ADR 的功能和分工仍需继续进行整合，以最终实现诉讼制度与 ADR制度的衔接与互补机制。因此，在具体制度构建上，笔者认为应着重解决ADR 制度与诉讼制度的以下几个衔接问题：第一，界定 ADR 制度与诉讼制度解决纠纷的范围。在尊重当事人

25、选择权的基础上，应通过立法进一步明确界定当事人可通过 ADR制度解决的纠纷范围。第二，确定 ADR制度的受理机关和人员选任问题，即解 决 ADR受理机关的单独设置由民间人事担任，还是附设于法院由法院工作人员主持的问题。第三，明确 ADR制度的法律效力，即双方当事人接受调解方案并签订和解协议后，是否可以再另行起诉，或协商不成如何转为诉讼程序等问题。只有以上配套制度能较好地建立起来，才能真正发挥 ADR 在纠纷解决以及正义实现过程中的作用。 （三）加强推广，建立有利于 ADR 制度适用的社会共识 在 ADR 制度等非诉讼机制的实践中，要扭转我国一直以来重视诉讼，而其他有助于解决民事纠纷中的程序或措

26、施被弱化的情况，必须加大宣传和推广力度，大 力提倡协商、和解精神，逐步培养和唤起社会主体的合作、协商和诚信的理念和意识，创造有利于非诉讼机制运行的社会环境。 五、结语 以民法为存在基础，定位于市民社会背景下的 ADR 制度的运用，发挥ADR 制度在民事纠纷解决过程中的作用，并且在一定程度上破除只有司法和诉讼才是纠纷解决渠道的法律一元论思维，让以合意作为正当化的终极保障的 ADR非诉讼纠纷解决机制，在中国经济不断发展，社会矛盾频发，个体利益诉求复杂化的现状下，有其独有的意义和价值，其作用的发挥能在一定程度上化解社会矛盾，增强社会和谐，从而促 进法治的可持续发展。 参考文献： 最高人民法院网， h

27、ttp： /江伟 .民事诉讼法 M.上海：复旦大学出版社， 2006 赵旭东主编 .如何打破僵局替代性纠纷解决方式（ ADR）的研习与实践 .陕西人民出版社， 2010 胡雅馨 .浅谈我国的非诉讼纠纷解决机制 .正义网， http： / 周晓唯 .ADR 个法经济学视角的探析 .南开学报（哲学社会科学版）， 2007（ 4） 程燎原，王人博 .赢得神圣 权利及其救济通论 .山东人民出版社， 1993 范愉 .非诉讼纠纷解决机制 研究 .中国人民大学出版社， 2000 soso 百科，网址 http： /ba 棚濑孝雄 .王亚新译 .纠纷的解决与审判制度 .中国政法大学， 2004 赵海丽 .“ 枫桥经验 ” 思辨：在着力化解矛盾中动态维稳 .法制与经济（上旬）， 2013（ 7） （作者单位：广东女子职业技术学院经贸系 广东广州 511450；作者简介：林小毅，法学硕士，广东女子职业技术学院副教授，主要研究方向为经济法。） （责编：贾伟）