商法学上总论第二次作业及答案.doc

1、商法学（上）作业一、个体工商户与个人独资企业、一人公司的区别个体工商户：是指有经营能力并依照个体工商户条例的规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的公民。个人独资企业：是指依照个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。一人公司：是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。三者的具体区别表现在以下几个方面：1、法律地位不同。个体工商户：不具有法人资格；个人独资企业：个人独资企业不具有法人资格，只是自然人进行商业活动的一种特殊形态，属于自然人企业范畴；一人公司：符合公司设立条件，是具有完全法人资格的经济实

2、体。2、出资人不同。个体工商户：既可以由一个自然人出资设立，也可以由家庭共同出资设立；个人独资企业：出资人只能是一个自然人； 一人公司：是由一名自然人股东或一名法人股东投资设立。3、承担责任的财产范围不同。 个体工商户：根据我国民法通则和现行司法解释的规定，就承担的责任性质而言，个体工商户对所负债务承担的是无限清偿责任。是个人经营的，以个人财产承担；是家庭经营的，以家庭财产承担。当然，无论是以个人财产还是家庭财产承担责任，都应当保留其生活必需品和必要的生产工具。 个人独资企业：个人独资企业的出资人在一般情况下仅以其个人财产对企业债务承担无限责任，只是在企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出

3、资的才依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任； 一人公司：根据公司法规定，一人有限责任公司的股东仅以其投资为限对公司债务承担有限责任。这也是一人公司作为独立法人实体的一个突出表现。4、适用法律不同。 个体工商户：依照民法通则 、 个体工商户条例的规定设立；个人独资企业：依照个人独资企业法设立；一人公司：依据公司法设立，并受其调整。5、税收管理不同。 首先从税收管理上看，税局对个体工商户和个人独资企业的税收管理相对宽松，对建账要求较低，在税款征收方式上主要采用定额或定率征收；而对于一人有限责任公司，要求则严格得多，在税款征收方式上主要采用定率或查账征收。 其次是涉及的所得税不同。 国务院关于个

4、人独资企业和合伙企业征收个人所得税问题的通知规定，个人独资企业和合伙企业从 2000 年 1 月 1 日起，停止征收企业所得税，比照个体工商户生产经营所得征收个人所得税。所以个体工商户或个人独资企业只需缴纳个人所得税，不用缴纳企业所得税；而一人有限责任公司必须缴纳企业所得税，对股东进行利润分配时还要缴纳个人所得税。二、合伙企业与公司的区别 合伙企业：是指自然人、法人和其他组织依照中华人民共和国合伙企业法在中国境内设立的，由两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议，共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式 。公司：是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的社团法人。1、法律地位不同合伙企业

5、：为非法人主体，不具有独立法律人格，不能独立承担民事责任，但可作为诉讼主体。公司：是典型的法人组织，具有独立的法律人格和法人地位。 2、成立基础不同合伙企业：以合伙协议为基础。合伙协议是合伙企业内部文件，仅具有对内效力。公司：公司以章程为基础。其功能是约束公司本身，但具有公开的对外效力。3、出资人不同合伙企业和公司的出资人均可以是自然人、法人和其他组织。但是一些特殊的主体不能成为合伙企业的出资人。如，国有企业和社会团体。 4、出资形式不同公司：出资一般是货币、实物、知识产权、土地使用权四种法定形式。合伙企业：出资形式比公司的出资形式灵活丰富。 5、资本要求不同合伙企业：合伙企业法没有规定合伙企

6、业的最低资本要求。公司：公司法对有限责任公司和股份有限公司均有最低资本限额标准。6、财产性质不同合伙企业：财产归全体合伙人共有，来源于合伙人的共同出资，但与合伙人个人的财产不完全独立。公司：财产独立于股东财产，所有权归公司。投资者因向公司投资而丧失对其出资财产的所有权。7、组织机构不同合伙企业：对于合伙企业组织机构的设立，合伙人可自行约定。企业由全体合伙人共同经营管理，其议决方式由合伙协议加以规定。除有限合伙人不能参与管理之外，法律无强制要求。公司：管理权依照公司法的规定，由法定公司组织机构统一行使:股东会、董事会和监事会为分权制衡的公司机关。董事长、执行董事或经理担任公司法定代表人，股东一般

7、不能超过公司机关直接执行公司事务8、盈亏负担不同合伙企业：合伙人可以按出资比例，亦可按合同人约定的其他办法来分配合伙企业的盈利。合伙企业财产不足以清偿债务时，普通合伙人还须以个人其他财产来清偿债务，而且普通合伙人都有义务清偿全部合伙债务，并不以其出资比例为限，即普通合伙人承担的是无限连带责任。公司：公司股东一般是以其出资比例或所持股份比例来分享公司利益。公司资不抵债时，股东仅以其出资额或所持股份承担责任。 9、企业性质不同合伙企业：是典型的人合企业，合伙人之间存在密切的人身信赖关系；公司：除无限公司外，多属资合企业，公司股东之间的人身联系较为松散。10、承担的责任不同合伙企业：普通合伙人对合伙

8、企业债务负无限连带清偿责任，有限合伙人承担有限责任；公司：以其自身财产独立承担对外负债，股东以其出资额或所持股份为限承担有限责任，有限责任为公司制度之基石。11、转让合伙企业：合伙人向合伙人以外的人转让合伙企业财产份额，除合伙协议另有约定，须经其他全体合伙人一致同意。公司：有限责任公司股东向股东外的人转让股东权需经全体股东过半数同意（股份公司无此限制）12、能否退股合伙企业：可依法定条件和程序退股公司：不得退股三、下列商业名称是否符合法律规定，请具体说明理由。A.帝国摄相研发公司（合伙企业用）B.万家窗帘（个体工商户用）C.“210”教育辅导公司（合伙企业用）D.宏发电器回收有限责任公司（合伙

9、企业用）E.南京 204 石油能源股份有限公司（上市公司用）F.吃货小世界（个体工商户用）G.白酒专卖店（个体工商户用）H.天涯书吧（个体工商户用）I.一乐拉面（个体工商户用）J.Cats Dream 主题咖啡馆（个体工商户用）四、商号与商标的区别商号：商主体从事商行为时，用以署名、委托授权或与他人交易时所使用的名称。商标：是商品的生产者、经营者在其商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，具有显著特征的标志。商号与商标的主要区别表现在：1、功能不同商标主要是用来区别商品的，代表着商品的信誉，必须与其所依附的某些特定商品相联系而存在，商标权属知识产权；商号主要是用

10、来区别企业的，代表着厂商的信誉，必须与商品的生产者或经营者相联系而存在，商号权具有财产权与名称权的双重属性。2、表现形式不同按照企业名称登记管理规定第 l0 条规定，商号应当由两个以上的字组成，只能用汉字来表示。数字、图形、拼音、英文字母等都被排斥在外。而商标的表现形式是复杂多样的，按照商标法的规定。文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合， 以及上述要素的组合，均可作为商标进行注册，有的国家甚至把声音、气味等也作为商标注册。3、适用法律不同在我国，商标制定有专门的商标法 ，商标的注册和使用均按照商标法的规定进行。我国并没有制定关于商号的专门法律，商号的注册和使用主要是按照公司法或企业登记管

11、理条例进行的，商号权的保护也仅是比照民法通则关于企业名称权的保护方法进行保护。4、专用权的实现方式与程序不同。商号权的实现只要按照层级的要求在工商部门申请企业名称后，在取得名称权的同时也取得商号权，其从时间上来计算可能是一瞬间的。而商标权的取得从申请到权利取得要经过申请、审查、公告、异议等程序，长达两年甚至更长的时间间隔。5、时间效力和地域效力不同时间效力：商标权的保护有法定期限。我国商标法第 37 条规定：“注册商标有效期为十年” ，但可以无限次地续展，而且根据马德里协定在缔约国还有优先权。而商号权并没有法定的期限，一次申请终身有效，与企业同生共灭。地域效力：商标权的地域效力遍及全国或更大的

12、范围，而商号专用权除了在国家工商行政管理总局核准的外，其效力一般都限定在省、市、县等一定行政区划之内。6、既有商号标记又含有注册商标的商品销往国外时，销售人有必要就其商标在外国进行注册，却没有必要就其商号再行注册。7、登记原则及程序不同商标的注册，中国大陆目前实行的是“自愿注册与强制注册相结合”的原则。即除规定人用药品、烟草制品必须申请注册商标外，其它商品是否申请注册商标皆不做规定。商标所有人申请注册商标，可依据商标法的规定向商标主管机关提出申请，核准后发放商标注册证 ，即取得注册商标权。中国大陆目前对商号登记是采用“强制登记”的原则，商号的取得必须经过登记，未经登记的商号不得使用。我国商标法

13、 、 公司法及企业登记管理条例都允许将商标和商号互为注册的行为，即企业将自己的商号注册成商标使用，或者将已注册的商标变更登记为企业的商号，商标和商号就成为同一内容或是其中的一个组成部分。但在更多的情况下，由于很多商号名称不具有显著特征，所以不宜也不能注册成商标。 8、同一个商事主体只能拥有一个商号，但是可以拥有无数个商标。9、产生的依据和保护程度不同。商标权取得的依据是我国人大制定的中华人民共和国商标法 ，属于法律的范畴；而商号权取得的依据是企业名称登记管理规定 ，是由国务院批准，以工商局令发布的。因此只能属于行政规章，而且该规定未直接确定商号权的取得，而是与企业名称权结合在一起。因此，仅从产生依据本身的效力来看就明显的发现其保护力度的不同。