刑事证据法的制度转型与研究转向三研究与分析.doc

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持 刑事证据法的制度转型与研究转向 三 (三 )我国刑事证据法学研究的理论进路存在误区 在理论话语层面，我国证据法学研究长期以来一直受到证据学的统摄，未能为刑事证据制度的改革与完善提供推进动力。这主要体现在以下两个方面：第一，我国近现代证据理论研究主要是西方的舶来品，长期的思想引介显示出较强的阶段性和功利性，却对西方证据法的发展趋势未能有所回应。我国证据研究滥觞于 20 世纪 30 年代，至新中国成立前，证据研究主要是借鉴英美证据法的成果，其代表作有 1948 年东吴大学法学院编著 的证据法学论和周荣的证据法要论。新中国成立后，该理论脉络被切断了。在废除 “

2、六法全书 ” 的号召下，证据理论界也摈弃了民国时期积累的证据法学资源。随之，苏联的证据理论资源受到重视，诸如维辛斯基的苏维埃法律上的诉讼证据理论、库雷辽夫的诉讼当事人的辩解、拉洪诺夫的苏维埃刑事诉讼中证人的证言等证据法学著作相继被翻译、解读，并被奉为经典。 1957 年前后，证据法学开始政治化，诸如证据的阶级性等乃是时兴命题，该理论取向一直持续到文革结束 20。由于长期以来的理论反复，使得证据理论缺乏必要的知识累积，即使 是单纯从理论引介的角度讲，也根本没能把握住西方证据法发展的核心趋势。第二，尽管在学界的积极努力下，我国当代证据理论研究开始关注本土现实问题，并取得了很大发展，但由于长期受到打

3、击犯罪的主流思想影响，证据理论研究并没有在研究对象上有所突破，相反却在很大程度上依附于实体法目标。因此，尽管自 20 世纪 90 年代以来主流证据理论教材在名称上呈现出从 “ 证据学 ” 到 “ 证据法学 ” 的发展趋势，但在具体的研究对象上却仍存在很大问题，不仅可采性规则的意义与功能没有被充分关注，而且如何实现证据规则的独立性价值等命题也没有引起重视。当前证 据法学研究尤其表现为 “ 研究对象异化 ” 的现象。在过去十年中，我国证据法学研究的主要领域集中于诸如证据的收集、运用与审查判断，证明对象、证明责任与证明标准，以及证明力、证据价值和证据效力等，而且，其中就证据的收集方面， “ 绝大多数

4、论文都并非从立法上对证据收集的规则进行理解性研究，也不是从批判和改进的角度进行分析性研究，而是就特定案件中的证据如何收集、保全，或者就某一特定种类的案件应当如何收集证据，或者就某一特定种类证据的收集与固定等进行论述。 ”21很明显，研究对象的异化已经使得证据法学正沦为一门自然科学的危险 ，至少显现出过去的证据法学研究在立场和方法上存在缺陷。 四、中国刑事证据法的制度转型与研究转向 通过对刑事证据法的世界趋势与中国问题之检讨，不难发现，我国刑事证据法与刑事证据法学已经到了亟需 (不得不 !)转型的 “ 十字路口 ” 。第一，中国的刑事证据制度亟需现代性转型 ;第二，中国的刑事证据法学也亟需独立性

5、转向。就目前而言，尽管建构以可采性为中心的证据规则体系已经成为当前刑事证据制度改革的焦点与共识， 11但学界对证据法学的学科属性，以及如何实现证据法之制度转型与证据法学之研究转向的内在逻辑关系似乎并不清 晰。为此，仅仅从制度上提供具体改革建议似乎并不能转变中国当前刑事证据法 (学 )的整体性危机。当务之急毋宁是在理论上厘清刑事证据法的内在属性，厘定刑事证据法学的学科建制。 值得注意的是，近年来，我国刑事证据理论界在话语层面已开始觉醒，不仅非法证据排除规则等可采性规则逐渐成为研究热点，而且关于刑事证据法的理论基础到底是认识论还是价值论的探讨也悄然展开，更为可喜的是，学界对刑事证据法的研究已经开始

6、上升到学科建制的高度。目前，针对证据法学的学科定位或证据学如何转型，我国刑事证据理论界主要存在两种观点：第一，以大证 据学为理想旨趣。即 “ 证据学作为对事实进行证明的学科，其基本原理属于哲学以及科学哲学的认识论和方法论范畴，而这些学理具有广泛的适用领域 ” ，证据法学或者说法证据学则只是证据学的一个分支， “ 所谓法证据学，是在一般证据学的基础上，在法的空间中通过法律规制来运行的，实现特定的法的任务的证据学 ”22; 第二，主张我国的 “ 证据学 ” 应当迈向 “ 证据法学 ” ，即在 “ 传统上，我国主流的诉讼法学理论将有关证据资格、证据收集、审查、判断等方面的事项一律纳入所谓 证据学 的

7、研究范围，而不承认有 证据法学 学科的独立存在 ” ，然而， “ 事实 上，我们既不可能也无必要在一门综合的 证据学 学科中研究所有涉及收集证据、发现事实真相的问题。未来以认识论为基础的 证据学 即使得到保留，也不可能像目前这样成为一门单一的学科，而注定要变成多门交叉学科的混合或者成为一种由若干学科所组成的 学科群 ”23 。 这种以学科建制为视野的探讨非常必要，也只有在学科建制的大视野中，才能同时并举地促进中国刑事证据法的制度转型与研究转向，并合理地顺应刑事证据法的世界性发展趋势。对此，笔者认为，刑事证据理论界应当以学科建制的探讨 (迈向统一的大证据学，还是走向分野的证据 学与证据法学 )为

8、契机，实现中国证据法的制度转型 (构建以可采性规则为中心的证据规则体系，旨在防止误判与价值权衡 )与证据法学的研究转向 (实现中国的证据学之法学转型、人权法转型及相对于实体法的独立性转型 )。 具体而言，中国刑事证据法 (学 )要实现独立性转型就必须认真对待、处理 “ 证据法学与自然科学的证据学之间的关系 ” 、 “ 证据法学与权力运作逻辑之间的关系 ” ，以及 “ 证据法学与实体法之间的关系 ” 等范畴 ;相应的，从学科建制的角度讲，中国刑事证据法学要确立自身的独立性地位，也必须与证据学、权力操作手续、以及实体法学脱离干系 ，确立自身应当具备的法学品格、人权法品格以及独立于实体法的程序法品格

9、，实现法学转型、人权法转型以及独立于实体法的程序法转型。在逻辑的递进关系上，如果说证据法学摆脱证据学的桎梏，并从一元认识论转向以防止误判与价值权衡为理论基础，乃是致力于加入法学、确立法学品性的历程 ;那么，从关注如何构建一套 “ 赋予公权力取证权限和取证便利的取证规则 ” 到强调如何构建一套 “ 保护民权，限制取证行为、规范证据资格 ” 的可采性规则，则是旨在加人人权法、确立自身人权法学品格的历程 ;最后，从单纯地重视实体性裁判和实体性目的，到实体性和程序性裁 判并重，就是确立证据法学独立于实体法学之独立性品格的历程。 (一 )实现证据学和证据法学的两分，以 “ 防止误判 ” 与 “ 价值权衡

10、 ” 为理论基础建构证据制度、发展证据法学，从而确立证据法学独立于科学系统与社会系统的法学品格。 在我国，认识论是传统证据法学的重要理论基础，按照一般的理解，证据制度乃是诉讼中如何收集证据，如何审查、判断证据，如何运用证据认定案情的规则体系，证据制度所要关注的核心问题就是如何保证司法人员能够正确认识案件事实，即 “ 如何保证其主观符合客观 ”24 。由于过分重视证据法学的认识论取向，过分追 求 “ 积极的实体真实发现主义 ” ，导致我国刑事证据法在限制证据资格、规范司法求真活动方面显得极为欠缺。证据规则不仅没能起到防止误判的工具理性功能，更没有起到价值权衡的价值理性功能。司法实务界在极端的认识

11、论和 “ 主观符合客观 ” 的思想引导下，为发现客观真实不惜通过非法手段获取证据的现象大量发生。在一定意义上，诸如杜培武、余祥林等冤案的出现均与忽视证据价值论有着不可分离的关系。由于证据理论在一定程度上依赖于立法，进而导致我国证据法学因还不具备法学学科的两个现代性维度而丧失法学品性。 其实，根本无须对认识论一元论做出 更多评析，仅以非法证据排除规则为例，按照认识论一元论的观点，尽管证据是通过侵害公民基本人权的方式获取的，但如果它是真实的、可靠的，仍应当认定其具有证据能力。这不仅不符合我国当前日益高涨的程序正义理念，也不符合各国刑事证据法制现状，更不符合联合国国际刑事司法准则的规定。而且，当前我

12、国刑事司法实践中还存在太多非人道的程序性违法行为需要规制。因此，刑事证据规则的建构具有很强的时代性与实用性，这很像当年豪尔以权利救济为基点力挺非法证据排除规则的情况，所以，我国当前的证据法研究现状和理论指引显然是不合时官的。 因 此，当务之急，首先应当将证据学和证据法 学区分开来，使得证据法学摆脱证据学的藩篱。不仅不宜再以建构 “ 大证据学 ” 之完备理论体系为由，使具有法学特征的证据法学与具有浓厚自然科学色彩的证据学纠缠不清，更不应将犯罪控制作为证据立法与证据法学研究之基础为积极真实发现主义申辩。 12这种剥离法学意蕴与价值意义的积极真实发现主义所导致的后果必然是阻碍正当性程序原理在刑事证据

13、法学领域的发展。对此，季卫东先生曾指出，如果 “ 以事实为根据 ” 的裁量和情境思维脱离了实质性正当程序的限制，刑罚权的行使就有可能渐行渐远，甚至走极端促成所谓 “ 命案必破 ” 的刑侦政策和 “ 从重从快 ” 刑罚政策 25。同样地，将积极的事实发现 (过度求真 )和控制犯罪 (追求治理 )作为证据法学之理论基础，也必然会促成所谓的 “ 追诉必要决定可信 ” 和 “ 真实一定可采 ” 的采证模式。这里并不是说以追求求真技术和过程为取向的证据学不重要，相反，一种新的事实发现技术的出现必然会带动刑事侦查领域的革新。关键是要将各自的 “ 产权 ” 界定清楚。为此，笔者同意陈瑞华教授的观点，一方面，

14、创建一门以发现案件事实真相为宗旨的 “ 证据学 ”; 另一方面，建立一门具有法学品性的 “ 证据法学 ” ，它所要研究的是各种证据的资格、效力以及司法证明的规则 23。 其实，之所以倡导证据学与证据法学的学科分野，最本质的原因乃是，尽管刑事证据法学也旨在发现真实，但是，作为法学的一个分支，刑事证据法学是与完全依赖科学的证据学截然不同的，它具有法学所独有的意义和功能，并区别于包括社会系统与政策系统在内的其他功能系统。即它致力于防止误判与价值权衡，并接受由此所带来的有限度地放纵犯罪。因此，无论是传统意义上的言词证据，还是现代意义上的科技证据，均必须经受法学意义与法学功能的检验，不符合法学特性的证据

15、均应被排除。确立证据法学的法学品格之后，笔者认为，证据法学的理论基础应当遵 循证据法领域的两个现代性维度，并以此为模型塑造新型的证据法学理论基础：消极实体真实发现主义和程序正义理论。前者旨在防止误判，以提请刑事司法主体注意司法实践中的证据材料并不一定均具有真实性和可靠性，同时，司法主体自身也可能冈为人类的有限理性而产生偏见与误识。例如，传闻证据，经南刑讯逼供、超期羁押等取证方式获取的口供可能不具有可靠性 ;又如，列队辨认中执法人员对辨认者的暗示所获取的辨认结论也可能不具有可靠性。后者旨在实现价值权衡，以达到实体真实与程序独立性、程序效率性、社会公平性等价值的有机平衡。如确立旨在保障正 常社会关

16、系和家庭关系的特免权规则、旨在吓阻违法侦查行为和确保司法廉洁的非法证据排除规则等。 (二 )由取证规则为中心的研究取向迈向以可采性规则为中心的立法趋向与研究取向，使证据法 (学 )摆脱权力运作的附庸，确立证据法学独立于权力场域的人权法学品格。 如前所述，我国刑事诉讼法的规定本身关于证据法规则的寥寥无几，其他大部分条文也基本是以公权力的有效行使为目的的，限制证据资格的规定几乎没有。即使在某些条文中设定有关于保障程序权利的训示性规定，但对侵犯权利所获取的证据之可采性问题也付诸缄默。在立法的指导下， 司法实务部门更表现出强烈的办案中心主义倾向，对证据法规范的认知基本上停留在很功利的层面，即如何确保拟

17、作为法庭审理依据的证据被保全或固定，如何确保拟作为法院定案依据的证据被审查和运用。 不仅如此，我国刑事证据法学也没能超脱于证据法及其规定的范畴之外，没能彰显刑事证据法学作为人权法学的价值意蕴，没能起到证据法学应有的学术功能 对未来证据法制度的建构功能和对当前证据法实践的批判功能。在某种意义上，偏颇的研究立场已经使其成为司法实务部门重视取证规则、忽视可采性规则的理论 “ 共谋 ” ，助长了司法实务部门对刑事证据法 进行法条中心主义解读的思路。 在笔者看来，如果说我国刑事证据法学与旨在发现真实的证据学实现分野，并顺利完成法学转型，那么，具备法学品性的刑事证据法学不仅不应丧失自身的批判立场和建构功能

18、，而且还应当成为一门以维护正当程序、保障程序正义为最终价值目标的 “ 人权法学 ” 。具体表现为：通过学术努力所要建构的证据法规范并非旨在赋予司法公权力权限，致力于明确司法机关如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相的取证规则，而毋宁是一套旨在限制司法公权力滥用，致力于如何限制取证程序、如何限制证据的资格的一套可采性 规则 ;针对刑事证据法实践中的不规范或不合法运作行为所秉持的立场不应是机械的迎合或证成，而应当是反思性的批判或证伪。 (三 )由依附性的程序性裁判迈向有限独立的程序性裁判，使证据法 (学 )摆脱实体法任务的窠臼，确立证据法学独立于实体法学的程序法学品格。 我国传统的

19、证据法学研究还忽略了一个非常重要的议题，即关于证据可采性的程序性裁判问题。在我国当前的证据法实践中，法院在处理证据是否具有可采性的争议时，主要考察两个因素：一是该证据在证明案件事实方面的重要性程度，即考察该证据是否属于关键性证据：二是该案件在特定 社区环境中的影响程度，即该案件是否属于重大案件，所涉及的罪名是否为重罪等。这些问题显然都是实体性问题，而非程序性问题。其实，从应然的角度讲，法院在判断证据是否具有可采性的时候，所应当考量的乃是：该证据是否具有可采性，该证据是否具有不符合证据规则规定的证据资格条件，以及当事人是否提出了该证据不具有证据资格的申请和动议。 应当承认，将证据可采性的程序性裁

20、判问题与致力于实体目标的实体性裁判混同起来并不具有理论上的自足性。为此，我们必须对程序性争议与实体性争议的本质内涵有一个清醒的理解与认知。实体性争议的目标显 然是致力于国家刑罚权的实现，而程序性争议的目标是要解决证据资料的资格问题，或者说是实现刑罚权过程的正当性问题。实体性目标与程序性目标不分，必然会导致以追求案件真实和实现刑罚权为宗旨的实体价值侵损以限制司法求真活动和致力于刑罚权实现过程正当化的程序价值。事实上，如果我国刑事证据法学能够认识并认真发掘这一论题，很可能会突破一条确立刑事证据法学相对独立性的新路径。 具体而言，刑事证据法学应当如何处理与实体法学和程序法学之间的关系呢 ?首先，就如

21、何处理证据法学与实体法学的关系问题，笔者认为，刑事证据法学应脱离实体 法价值，不应再以实体性裁判的实现为重心，并可以以此为契机独立于实体法学。程序性裁判不仅应当成为刑事证据规则得以实现的重要环节，更应当成为刑事证据法学张扬程序正义、基本人权理念的重要途径，而且，对刑事证据规则实现机制的关注还可以在长时间内有利于中国证据法规则 (尤其是可采性规则 )的衍生和发展。当然，这种将程序性裁判独立于实体性裁判的努力也必须是有限度的，否则，它还是会在实际运行中冲淡实体性裁判的及时解决 (正如威格莫尔在与豪尔的论战中所担心的 )。以非法证据排除规则为例，一般情形下，就证据是否具有可采性，是否应当予 以排除的

22、程序性动议应当在庭审之前的预审听证程序中提出，如果在该程序中曾予以解决但申请者仍不服，或申请者直接越过审前程序而直接在审判中提出该程序性动议，法院可以考虑将其与实体性争议一道在最终判决时做出裁断。 其次，就证据法学是否应当独立于程序法学的问题，学界秉持的立场似乎都并不明确。一种观点显示出证据法学不应当全然独立于程序法学。其论据主要有二：一是证据法学与程序法学具有类似的法学品性。“ 与诉讼法学一样，证据法学并不研究如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相，而是研究如何限制收集证据的程序 、如何规范审查、判断证据的方式以及如何防止滥用发现事实真相的权力等问题。其实，由于都具有法律学科

23、的性质并在研究对象上具有一定的相似性，证据法学必然会与诉讼法学发生极为密切的联系。 ”23 二是证据法学与程序法学在研究对象上具有某种程度的交叉性。另一种观点似乎就更强调证据法学独立于任何学科的独立性 21。 在笔者看来，如果说证据法学独立于实体法学是必要的，那么，证据法学独立于程序法学就不一定是必要的，至少在中国当前没有这个必要。理由主要有三：第一， “ 证据 ” 并非诉讼领域中独有的概念，无论是学术上的立论还是 日常生活中的摆事实、讲道理，都会涉及到证据问题。因此，离开一定的诉讼形式谈证据，至少对于证据法学的研究和实践很难说有什么意义 26。第二，从学科的本质和研究对象上讲，两者确实存在着一定的类似性和交叉性，我国台湾地区证据法学家陈朴生指出， “ 刑事证据法，乃刑事诉讼法之一部 ”27 。同时，很多证据规则的建构和诠释仍然需要大量的程序法学知识，如对非法证据排除规则以及相应的运行机制的建构就必须与我国审前程序的重构和侦查构造的重塑结合起来才能起到事半功倍的效果。第三，也是更为重要的，在中国当前以及在不久的未来，证据 法学的法学品性和人权法品性，以及独立于实体法学的品性仍需要程序法学的拖拽和拉动。当前，程序法学界在权利话语和国际法制趋势的感召下渐趋独立，也逐渐从传统意义上的单纯打击犯罪向打击犯罪和人权保障相结合转型，相反，证据法学的独立性和人权法品格却远远没有程序法学发达。