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1、浅论我国个人破产制度的构建摘要：对于我国应否建立个人破产制度的争论由来已久。建立起符合我国实际情况的个人破产制度对于平衡债权和债务人的利益、社会和谐稳定发展都大有裨益。在建立我国个人破产制度的初期，应该通过选择合理的规制模式、设置合理的前置程序、设定较高的申请门槛、完善相应的配套措施等多方面入手，从而实现个人破产制度应有的功能和目标。 下载 关键词：个人破产；程序构建；配套制度 中图分类号：D922.29 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）010-000-03 一、个人破产制度概述 （一）个人破产制度的含义 个人破产制度，是指作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务

2、时，按照一定的程序和条件在对债务人财产进行清算之后，依法宣告债务人破产，并对依法豁免其债务的法律制度。个人破产制度最早源起于古罗马时期。当时，罗马帝国的商品经济十分发达，当作为债务人的自然人无法清偿债务时，经两个以上债权人申请，或由债务人承诺以其全部财产供债权人分配后，裁判官则可扣押债务人的全部财产进行变卖，然后在各债主之间进行公平分配。可以说，破产制度的本源是个人破产。随着破产法的不断发展，世界大多数国家和地区的破产法都保留和发展了个人破产制度。依据我国企业破产法第 2 条规定可知，破产法的适用范围为企业法人。由此可见，我国的破产法不适用于个人。同现代社会大多数国家采取的一般破产主义或者商人

3、破产主义不同，我国破产法采用的是特殊的企业法人破产主义。 关于我国是否应该建立个人破产制度的争论声音一直都十分激烈，该争论曾伴随 1986 年中华人民共和国企业破产法（试行）的修订和 2006年中华人民共和国企业破产法（以下简称企业破产法）的制定而达到高潮，但最终以否定派观点的取胜而暂告一段落。 近些年来，个人债权债务纠纷数量不断增长，要求建立个人破产制度的呼声日益高涨。2013 年 11 月中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定中出现了不少关于个人破产的相关内容，如“建立全社会房产、信用等基础数据同一平台，推进部门信息共享建立个人收入和财产

4、信息系统”表明了中央对于建立统一的个人征信体系的要求，再如“扩大企业及个人对外投资，确立企业及个人对外投资主体地位”等决定进一步强调了个人的市场主体地位。因此，对于是否应该建立个人破产制度的争论再度升温。 （二）关于应否建立个人破产制度之争 我国理论界对于到底是否应该建立个人破产制度的争论，主要存在两种对立的观点： 建议建立个人破产制度的学者认为，个人破产制度应尽快纳入我国破产法。原因在于：第一，世界上主要市场经济国家都建立个人破产制度，为了与世界经济制度相适应，顺应经济全球化的浪潮，应该尽快建立个人破产制度；第二，个人破产作制度为破产法的重要组成部分，没有个人破产制度的破产法不是一部完整的破

5、产法；第三，将个人破产排斥在破产法之外，不利于自然人的债权人获得公平清偿。 否定派则认为，我国尚不具备建立个人破产制度的条件，并提出了几点理由：第一，我国目前个人信用制度仍不完善，而个人财产登记制度与良好的社会信用环境是个人破产制度的基础，如果没有该基础作为支撑，个人破产只会成为债务人逃债的口实；第二，中国目前的消费观念还较为传统不属于超前消费，因此仍未形成个人破产的环境和市场；第三，个人破产制度容易被债务人利用“合法地”逃避债务，从而损害债权人利益；此外，我国目前的司法资源与制度安排也不支持个人破产制度。然而，已经建立起个人破产制度的国家的立法经验证明，个人破产制度并非总是个人信用制度健全之

6、后的产物，二者能够相互促进，相互补充。因此，不能将我国尚未建立全面的个人信用制度作为不予建立个人破产制度的借口。并且，目前我国个人金融市场日益活跃，预期透支等消费方式不断兴起，所以以我国传统消费方式为借口阻挠个人破产制度建立的借口已经不能成立。此外，通过合理的制度构建，完全可以有效地解决对个人破产免责制度的滥用问题和对司法系统的压力。总而言之，笔者认为构建个人破产制度势在必行。 （三）个人破产的具体制度 1.破产免责制度 破产免责制度是指在破产程序终结后，对于自然人债务人未能通过破产程序清偿的债务，在法律规定范围内豁免其继续清偿的责任。传统的破产法以保护债权人为核心，随着社会的不断发展，现代破

7、产法律制度更加重视债权人利益和债务人利益的平衡，而破产免责制度作为实现此目标的有效工具得到了广泛的认可。破产免责制度一方面可以加强债务人公示财产、申请破产的积极性，另一方面赋予债务人在破产程序结束后东山再起的可能性，赋予债务人自救的机会。当然，合理的破产免责制度不是无条件、无限制的免责，而是要根据债权债务的具体情况进行有条件、有限制的免责，从而避免债务人滥用个人破产制度损害债权人的利益。 2.破产失权和复权制度 破产失权制度是指对破产人在破产后的一定期限内各种公法、私法权利和资格的限制或剥夺。适度的惩戒可以说是符合公平原则的，因为破产失权制度是对债务人没有合理控制和运作自己的财产的惩戒和警醒。

8、我国香港和台湾地区的破产法均规定了个人会因破产而丧失特定身份的资格，如律师、会计师、公司董事或经理等。我国公司法第 146 条第 4 项也对担任破产清算的公司、企业的董事长、厂长、经理等作了类似的规定。 然而，破产人不能终身失权，否则有悖人道主义精神，也不利于破产人重新振作、积极偿还债务。因此，在采取破产人失权制度的同时也应该采取破产复权制度，即在破产人的失权期限已满，已经按债务清偿计划清偿债务、或者剩余债务被免除等情况下，对其之前因破产失权而进行限制的各项权利、资格、行为应该解除限制。 3.自由财产制度 所谓自由财产，是指在自然人破产案件中，基于维持债务人及其抚养的家属的生活需要、保证债务人

9、职业需要等原因而保留给该自然人继续支配一定的财产。自由财产制度是出于人道主义或者社会保障等因素的考量，从而为破产人最低限度生活提供保障。我国的民事诉讼法第 244 条也有类似规定，在执行被执行人的财产时，应当保留被执行人及其扶养家属的生活必需品，以确保其生活之必需。 （四）现有个人破产制度的替代性措施 为了规范公民、非法人组织之间债务清偿秩序，填补因个人破产制度缺位而造成的一系列等问题，最高人民法院和相关的机构相继出台了一系列关于个人破产制度的替代性制度和措施，主要包括： 1.民事强制执行中的参与分配制度。参与分配制度是指在已经开始的民事执行程序中，申请执行人以外的对同一债务人享有债权的其他债

10、权人，因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权，申请加入已经开始的执行程序，并将执行所得对各债权人公平清偿的一种制度。我国关于参与分配制度的规定主要见诸于以下两个司法解释中：1992 年最高人民法院关于适用若干问题意见第 297-299 条，1998 年的关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第 88-96 条。根据相关规定，我国现行的参与分配制度适用的债务人主体是资不抵债的非法人的公民或者其他组织，在一定程度上弥补了个人破产制度的缺失。 2.限制高消费令。最高人民法院 2010 年颁布的关于限制被执行人高消费的若干规定第 3 条规定人民法院可以“限制高消费令”的形式禁止被执行人从事“非

11、生产和工作必需的高消费行为”。此种规定类似于我国香港地区关于破产管理署对破产人在破产程序终结之后进行事后监督的规定。 3.针对群体性债务危机时的“临时政策”。我国在处理突发性灾难导致的大规模个人债务一般倾向于采用临时政策予以应对。例如，中国银行业监督管理委员会在 2008 年四川汶川大地震后颁布了关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账贷款核销工作的紧急通知，准许对房屋灭失且无力偿还的个人贷款者进行呆坏账核销处理。 虽然以上这些替代性制度和措施在一定程度上弥补了因个人破产制度缺位而产生的问题，但是都无法从根本上取代个人破产制度，加之这些制度本身存在着规定过于疏漏、条件过于严苛等问题，对于处理日常市

12、场经济中层出不穷的公民、非法人之间债务纠纷依旧捉襟见肘。 二、个人破产制度建立的必要性 （一）个人破产制度为债权人提供公平受偿债权的有效途径 个人破产制度首先是一项破产制度，因此其首要目标和功能在于实现债权和保护债权人的利益，而非免除个人清偿债务的责任。虽然在个人破产制度缺位的情况下，现行民法中的相关规定（如合同法第 73、74 条规定的债权人撤销和代位权）以及相关的司法解释对于债务人私下处分财产的行为有所规制，但是仍然不具备破产法制度的程序保障性和效力全面性。在个人破产制度下债权人能够更清楚地了解自己的债权，而不必在一个毫无无清偿能力的债务人身上浪费过多的时间和精力。可以说，个人破产制度对于

13、保障债权的充分实现以及债权人之间的公平受偿具有无可替代的作用。 （二）个人破产制度为债务人提供合理的市场退出渠道 在个人破产免责制度下，可以说债务人是直接的受益者。随着市场经济的不断深入和发展，自然人和非法人主体对商事活动深入的参与已经是大势所趋。个人破产制度能够给在市场经济中不幸失败的债务人在保留一定自由财产的基础上以重新开始、继续努力的机会，是对债务人进行保护的良好机制。否则，在没有个人破产制度下，债务人可能因背负过重的债务而认为自己余生都是为了偿还他人债务，从而“破罐子破摔”，导致其荒废一生，亦无益于债权人债权的清偿。 （三）个人破产制度有助于维持社会和谐稳定 个人破产制度有助于促进社会

14、和谐。首先，个人破产制度能够有效解决债务人和债权人之间的纠纷，从微观层面上解决个人纠纷无疑对宏观的社会稳定大有裨益。其次，个人破产制度有助于缓冲人们对投资或创业失败的畏惧观念，从而有效激发新的社会投资。再次，根据对德国和美国个人破产原因的调查统计中发现，个人破产主要是因为失业、疾病、离婚等问题，而这些问题主要表发生在社会中下层阶级。由此可见，个人破产制度能够帮助占社会比例绝大部分的中下阶级摆脱资金困境，进而减轻这些不稳定因素给社会稳定带来的威胁。总体而言，个人破产制度有助于实现社会总福利的有效增长。 三、我国个人破产制度之具体构建 （一）我国个人破产制度的规制主体 目前世界各国关于个人破产制度

15、立法例主要有消费者破产主义、商个人破产主义和一般个人破产主义。消费者破产主义则只承认消费者的破产能力，个人只有基于非营利性行为所负债务无法偿还时，方能适用个人破产程序。丹麦、芬兰、挪威等北欧国家和我国台湾地区均采此立法例；实行商个人破产主义的国家，有如法国、意大利等，赋予从事提供商品或服务交易等营利行为而获得商业利益的商个人以破产能力。一般个人破产主义则将商个人和消费者在内的所有自然人均纳入到个人破产制度的规制范围，以德国、英国、美国为典型代表。 从我国现实需要出发，我国个人破产制度应当采取狭义的一般个人破产模式，即原则上承认所有个人的破产能力，但对于特定类型的个人如农村居民则应该排除在个人破

16、产制度的范围外。 （二）我国个人破产制度的程序构造 1.设定必要的前置程序 基于我国目前个人债权债务纠纷数量巨大且处于不断增长的实际情况，如果在引入个人破产制度之初，不设置合理的个人破产前置程序，势必会会对司法系统造成过大冲击和沉重负担。因此，设置必要的前置程序，如债务清偿的庭外和解和庭内和解程序，对于减轻法院的负担具有极其重要的作用。此外，在重视和解作用的同时，要赋予和解协议较高的法律效力，甚至可以通过法院的裁定认可以获得强制执行力。我国企业破产法第100 条第 1 款对于企业法人破产已有相类似的规定：“经人民法院裁定认可的和解协议，对全体和解债权人具有拘束力”。 2.应设置较高个人申请破产

17、的门槛 在我国个人破产制度建立初期，应考虑到我国的社会诚信环境有待强化、信用体系建设仍在进行、个人债权债务纠纷数量庞大、司法系统未完全做好应对准备等实际情况，设立较高、较严格的申请门槛以防止个人破产制度被滥用。首先，应限定较狭窄的个人破产原因范围。应规定只有在个人经济状况出现如本人及其家庭成员因治疗重大疾病需支付高昂的医疗费用、失业或者其他原因导致收入大幅减少、遭受重大不幸而部分或全部丧失劳动能力等情况，所以无法按期偿还债务，债务人才可以申请破产。其次，个人破产的债务数额不宜设置过低。合理的债务额度能够有效防止个人破产案件短期内激增在司法系统和社会安定带来的冲击，也可防止破产程序被债务人滥用。

18、实际上小额债务人可以通过与债权人协商、申请援助等多种方式来解决债务暂时无法偿还的问题，并不一定要通过申请破产来解决。再次，限定较低的个人破产收入水平。收入水平较高的个人有可能在将来获得偿还债务的可能，因此不应直接获得个人破产免责，而可以采用“个人破产重整”制度，将债务人在破产程序结束后一定时间内的收入用于偿还债务。 3.建立严格的有限免责制度 个人破产制度的一个重要制度构成就是破产免责制度。若个人破产制度采取不免责主义，那么无助于个人破产问题的解决。然而如上文所述，破产免责不能使无条件、无限制的免责。如果不对免责施加合理的限制，则很可能导致债权人利益受损从而招致债权人的反抗。在我国建立个人破产

19、制度的初期，应该着眼于平衡债权人和债务人的利益，必须确立从严的免责制度，对于不可免责的特定债务和行为，例如一定期间内的税款、基于侵权或者犯罪所得财产的赔偿责任、家庭抚养义务、因助学贷款而产生的债务等等，应该由法律进行详尽地类型化规定，从而降低因个人破产免责而带来的道德风险问题。 4.制定相应的事后监督制度 为了防止有些债务人恶意利用个人破产来逃避债务，应该制定相应的事后监督规则来配合个人破产制度功能的实现。例如我国香港地区，破产人的生活受到破产管理署各种限制：不能进行奢侈型消费，不能申请信用卡等等。此外为了监督破产人遵守限制固定，破产管理署的职员还会到破产人的家中视察。个人破产制度不仅不应该给

20、恶意逃债者“保护伞”，实际上而应是恶意逃债者的“紧箍咒”。因此我国在制定个人破产法时，也应制定一套合理的事后监督措施，配合个人破产制度的具体操作和执行。 （三）我国个人破产制度的配套制度 1.完善我国的个人征信制度建设 个人信用与个人破产制度之间存在着极强的内在逻辑关系：个人信用是个人破产制度存在的基础，而个人破产是个人信用发挥效用的制度支持。因此，要构建我国个人破产制度，关键问题是要完善我国的个人征信制度建设。近年来，我国个人信用体系建设取得了实质性的进展，在公民身份识别、财产登记、信用信息制度等方面都得到了完善。在未来关于个人征信体系的完善工作中，在以下几个方面仍需加强：第一，在立法上健全

21、规范个人征信系统的法律法规；第二，构建征信系统体系整体框架，明确各类信用信息系统在个人破产制度建设中的地位和作用；第三，完善中国人民银行建立的征信数据库，并逐步实现与其他征信系统进行数据共享，改变“信息孤岛”的局面。 2.逐步建立起个人财产登记制度 2015 年 3 月 1 日施行的不动产登记暂行条例是我国个人财产登记制度的一大进步。我国目前尚缺乏完备的个人财产登记制度，对此方面的各界的呼声虽然很高，但在具体实施和操作层面仍面临着重重困难。因此，可以由工商部分负责，率先建立商事自然人的财产登记申报制度。在此基础上，逐步推动全体社会自然人的财产登记申报制度的建立，构建覆盖全体自然人的财产登记系统

22、，从而为个人破产制度实施提供保障。 3.建立健全社会福利和社会保障体系 在个人破产之后，确保有一系列能够帮助破产个人维持生活、重新进入市场和社会的必要措施是极其重要的。政府可以通过开的培训、提供再就业机会、设立提供心理辅导等等措施，保障破产人的基本生活需求，消除破产人心理阴影，使得个人破产之后仍有生存的机会和希望。 面对经济全球化、个人商事活动不断增长等客观情况，对我国构建个人破产制度呼声日益高涨。个人破产制度对于平衡个人债务人和债权人的利益以及社会总福利的增加具有无可替代的作用。在我国个人破产制度的构建上，应当从自身具体规则入手，并加之合理的配套制度相辅助，从而建立起符合我国经济社会发展需要

23、的个人破产制度。 注释： 殷慧芬：破产法，法律出版社 2014 年版，第 7 页。 参见贾志杰：关于中华人民共和国破产法（草案）的说明，载安建（主编）：中华人民共和国破产法释义，法律出版社 2006 年版，279 页。 孙颖：论我国个人破产法律制度的构建，现代法学2006 年第3 期，第 91 页。 参见蒋国艳：论我国个人破产制度的构建，广西社会科学2010 年第 8 期，第 63 页。 王欣新：破产法，中国人民大学出版社 2002 年版，第 236 页。 参见赵万一、高达：论我国个人破产制度的构建，法商研究2014 年第 3 期，第 82 页。 许德风：论个人破产免责制度，中外法学2011 年第 4 期，第747 页。 赵万一、高达：论我国个人破产制度的构建，法商研究2014年第 3 期，第 87 页。 参见孙颖：论我国个人破产法律制度的构建，现代法学2006年第 3 期，第 93 页。 参考文献： 殷慧芬.破产法.法律出版社 2014：7. 赵万一，高达.论我国个人破产制度的构建.法商研究，2014，3：87. 孙颖.论我国个人破产法律制度的构建.现代法学，2006，3：91. 作者简介：黄 敏，女，学校：中央财经大学，学院：法学院。学历：研究生，年级以及专业：2014 级法律硕士（法学），研究方向：经济法。