对我国地方立法中相关问题的法理分析.docx

1、对我国地方立法中相关问题的法理分析摘要：在我国，法制建设是以民商经济立法为前提和基础的，没有一个健全、完善的高质量的民商经济法体系，就无法实现我国经济建设的法治化。一般认为民商法经济立法体系建设有两个基本要求：完善与协调。民商经济法体系建设必须从这两个方面出发，来进行和加强。本文针对我国地方民商经济立法中存在的一些问题，特别是民商经济立法中国家与地方立法的协调问题进行探讨，强调在保证贯彻法制统一原则的前提下，寻求地方民商经济立法合理的生存空间，以切实发挥地方立法在促进地方经济建设中的作用。? 下载 关键词：中央与地方；立法权限；法律体系；协调? 立法权是国家最高的权利，而立法权限问题是解决立法

2、其他问题的基本前提。尽管我国立法法第 64 条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事物需要制定地方性法规的事项。”这种规定过于抽象笼统，缺乏可操作性，特别是在中央立法与地方立法权限没有明确划分的情况下，很容易造成地方越权立法、重复立法、分散立法的混乱现象，对此，必须采取一些行之有效的措施，予以解决。我们认为，在我国统一的市场经济体制下，必须有统一的法律，但统一立法并不等同于集中立法，在市场经济条件下多元的主体利益必须由多层次、多位阶法律规则的交互调整，才能真正达到立法的目的。在此，地方立法权的适当

3、扩大并不必然导致“地方割据”。但与此同时，我们也要清醒地看到，中国当今地方立法中所发生的立法侵权、立法越权以及立法无序的现象却是客观存在的，其隐患无穷，给我国社会经济和法治建设已经或正在造成极大的损失，对此，我们决不能掉以轻心，必须处理好中央与地方立法的协调问题。? 一、我国地方立法中越权、重复、分散立法的问题比较突出? 首先，越权立法的问题在我国十分突出。越权立法即法律或行政法规明确授权由省、自治区人民代表大会及其常务委员会或人民政府制定实施条例、实施细则，而未授权省会市和较大市制定实施条例、实施细则的，省会市和较大市超越授权，擅自在省、自治区制定实施条例、实施细则之前，或与省、自治区同时，

4、制定了有关实施条例或细则。这种越权立法的现象近几年来比较突出，且没有引起有关立法机关的足够重视。另一方面，在专属中央立法权限的范围内，省、自治区、直辖市，甚至较大市也频频“捷足先登”，先行立法。加上各级立法中存在着相抵触的情况，直接给某个法律或行政法规在特定区域甚至在全国范围的顺利实施，造成了一些不良影响。其次，重复立法，即省、自治区与省会市、较大市重复制定内容基本相同的地方性法规或政府规章。如许多省会市和较大市在本省、自治区已制定地方性法规和政府规章的同时或立法不久，又不顾实际需要，耗费大量人力、财力和时间，制定了与上位阶地方性法规或地方政府规章内容相近的市级地方性法规或地方政府规章。这些地

5、方立法往往既不是根据上位阶地方性法规或地方政府规章的明确授权，又不是对上位阶地方立法的具体化和补充，也没有体现出本市的地方特色，绝大部分内容与上位阶地方立法内容雷同，或者照搬照抄而已，没有继续存在的价值。再次，分散立法，即本应由省、自治区制定的地方性法规或地方政府规章的，省、自治区不及时进行地方立法，省会市鉴于本行政区实际工作需要，不得不纷纷自行制定地方性法规或地方政府规章，以解燃眉之急。其结果便导致在某一省或自治区内，依法享有地方立法权的市都普遍制定了同一内容的地方性法规或地方政府规章，使立法趋于分散化。这一切对中央立法与地方立法工作都造成了极大的损害。但我们说面对这种现实，问题的实质决不是

6、“收”或者“放”立法权的问题，而是主动出击，采取一切行之有效的措施大力治“乱”，变法出多门为法出一门，改法出无序为法出有序，即真正的出路是科学、明确界定中央和地方的立法权限的合理划分以及切实强化立法的监控机制，而决不是反其道而行之。? 二、理论上对地方立法的概念及职能问题的认识比较模糊? 我们认为，要在理论和实践上彻底分清中央立法与地方立法的职能、权限问题，就必须在理论上进一步明确地方立法的概念问题。目前在地方立法的概念问题上，比较有代表性的观点有两种：狭义论和广义论。持狭义论者认为，地方立法是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大

7、市的人民代表大会及其常务委员会，按照立法程序，制定本行政区地方性法规的活动。广义论者认为，地方立法是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民代表大会及其常务委员会以及人民政府，按照法定程序，制定本行政区规范性文件的活动。有学者认为，狭义论者的解释存在着不够科学的地方，主要表现在：一是它把地方立法仅仅看作是地方国家权力机关的立法活动，而忽视了根据宪法立法法和地方组织法的授权，由地方国家行政机关的立法活动；二是它只把地方性法规作为地方立法的唯一形式，而忽略了在地方立法实践中大量存在的自治条例、单行条例和地方政府规章这些特定的地方立

8、法形式；而广义论者的解释，存在着外延过宽的问题，即把上述地方国家权力机关和地方国家行政机关制定的规范性文件不加区别地一律作为地方立法活动，明显与地方立法实际情况不相符合。认为在地方立法实践中，上述机关制定的规范性文件，有的具有法的属性，如地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章，其制定活动应属于地方立法活动。除这类规范性文件之外，如地方人民政府发布的内部工作制度、文件和对具体事项的布告、公告以及行政处理决定、通知等规范性文件，其制定活动则不属于地方立法活动范畴。据此认为，要科学地界定地方立法的概念，必须全面把握地方立法的外延和内涵，对地方立法的法律根据、主体、职权、程序、形式、地域效力做科

9、学的准确的阐述，进而提出地方立法是指享有地方立法权的地方国家权力机关和行政机关，依照法定职权和立法程序，制定、修改、废止适用于本行政区域的地方性法规、自治条例、单行条例和政府规章的活动。我们认为，这种看法与狭义论和广义论者的看法相比，能更准确地概括地方立法的基本含义，其说服力亦更强，是对地方立法的一种较为科学的解释。? 从以上的分析中我们可以看出，地方立法具有十分明显的特征，有着十分严格的程序要求。同时，它又是一种高度有序的决策活动，有赖于相应的制度、程序的建立和严格实施来保障。而这些制度、程序也需要不断地改进、完善，才能适应地方立法活动不断完善的发展趋势，才能适应市场经济的发展变化和提高立法

10、质量，形成较为完善的社会主义法律体系的要求。回顾改革开放以来我国地方立法工作的历程，可以清楚地看到，我国社会经济的发展已经历史地把法治建设与经济体制改革放到了同一时空之中，使地方法治建设不能不带有浓厚的时代特征，特别是市场经济的建立，使得社会经济利益呈多元性、自主性的格局，加上这种经济的契约性、竞争性、开放性、国际性等特征，使市场经济表现得极为复杂，从而为法治建设提出了许多全新的理论与实践课题，并且将社会经济法治，特别是地方法治建设带到了更高的基点。与传统计划经济条件下的地方立法不同，地方立法不再是千篇一律地演绎中央立法，或地方之间相互照搬法规条文。社会发展的实践要求地方立法必须与本区域市场经

11、济的发展同步，并相互作用，相互协调，这就使得地方法治，尤其是地方立法具有了极为独特的地方特征，呈现出多样化的特点。? 三、注重立法数量和速度，忽视立法质量，使地方立法不同程度地步入了某种误区? 众所周知，自八届全国人大倡导尽快建立比较完备的社会主义市场经济法律体系以来，我国立法出现空前的繁荣，规范各类市场主体资格及市场交易行为的民商经济法律法规连连出台，尤其是地方性的民商经济立法更是如雨后春笋，破土而出，据有关部门统计，一段时间立法数量成倍增长，但与此同时，高速度的立法也带来了一些问题。主要是出现了重速度、数量，忽视了质量和效益；在立法的实践中出现了片面将立法的规模和数量，作为衡量依法治国工作

12、的优劣，法治程度的高低，甚至成为衡量人大、政府部门及其领导政绩的重要标准。为了追求立法的数量，赶进度，各地普遍采取了一些应急措施，使民商经济立法从价值目标的定位到立法班子的组建和具体条文的设计论证以及立法各个环节的衔接上都不同程度地步入应急立法的误区，这主要表现在这样几个方面：? 首先，在立法价值目标的确定上出现失误。所谓立法的价值目标，即立法者在进行法条设计时，期望实现或者追求的目标。传统法理学法哲学几乎一直将正义(或公正)视为法律的唯一价值目标或功利价值。不仅如此，对法律的哲学、政治、伦理学乃至宗教评价，也主要是围绕法律的正义性(或公正性)而展开，同时又以不同涵义的“正义”作为判断依据。然

13、而，随着法律对社会经济生活影响的日益加深，法律的效益问题逐步受到了广泛关注。由于法律的正义性或公正性并不能完全涵盖法律的效益价值，特别是在社会经济高度发达或经济发展问题成为一个国家最迫切问题的条件下，正义或公正的实现就不再是效益极大化的必然标示。对此，随着我国社会主义市场经济体制的确立和区域经济发展的不平衡，一个首先由人们直觉所感知，继而成为重要理论对象的问题从不同角度被提出便成为必然：法律在维护社会正义或公正的同时，应否以及怎样保障社会经济效益的提高以至极大化?相应，实存法律制度也逐步受制于正义与效益的双重评价。也正是在这种社会历史背景下，西方发达国家法律经济学派的观点被我国法学工作者大量介

14、绍或者引进来，并根据效益价值目标思考我国法治特别是经济法治的一些主要问题，并逐步将效益价值目标引入到实用层次之中。中国的立法与司法，尤其是民商经济立法与司法中效益价值目标成了重要的评价标准，在一些地方立法和司法中甚至成了唯一的标准，从而不同程度地步入了立法和司法的误区。在此，立法者对“成本最低化”和“效益最大化”的片面理解是步入误区的主要因素。? 其次，在立法的主张上强调应急立法。认为市场经济是法治经济，我们必须在最短的时间内构建出完善的市场经济法律体系。从而出现了片面追求立法的数量、速度和立法规模，忽视立法质量和执法效益的科学评价，甚至提出大量移植外国法律法规，而忽视中国社会经济发展水平、公

15、众信仰基础、社会接受能力及其政治法律文化不相适应的情况。这种应急式的立法主张，虽然使立法数量成倍增长，表面上显得空前繁荣。但与此同时，立法的质量、执法、司法及法律监督状况却令人担忧。显然这既与有法不依，执法不严，违法不究的社会法治环境不良有关，也与立法选项不准，调研论证不充分，缺乏适用性和可操作性差不无关系。这种应急立法、超前立法，不讲求立法质量，使立法质与量失衡并造成一些负面影响的情况，已经或正在引起社会各界尤其是司法界和法学界的广泛关注。特别是在依法治国，建设社会主义法治国家的基本方略载入宪法之后，我们说立法的主要矛盾已不是数量而是质量问题。特别是对于地方立法而言，它在国家立法中只是国家立

16、法的补充，其立法的侧重点在于充分反映地方社会经济发展的实际需要，而不是用大量的精力去搞重复立法。? 再次，应急立法的结果是，立法词语选择技术粗糙，法律法规条款内容欠缺。在上述立法思想的指导下，立法者很难将大量精力放在具体词语的研究、斟酌上，随机性很强。特别是在地方立法中由于准备不足、研究不深，为了片面追求高速度和盲目攀比，大量法规应运而生，使得法律法规条文中用语不当、前后矛盾和内容残缺不全，或者法律法规之间相互矛盾、冲突的情况大量发生，使本来极为严肃、神圣的立法工作和法律法规由于立法者的过失，失去了应有的权威，很多法律法规在法治实践中由于本身的缺陷无法或者很难得到执行。这无疑给社会法治造成了极

17、大的破坏。因此，在很多情况下，立法者只管立法，而不问立法的效果，这同时也严重损害了立法机关的权威和法律的价值。对此，在加大立法力度或引进西方法律经济学理论指导我国经济立法时必须全面、准确地理解其精神实质，在注重立法的经济效益的同时，也要将正义或公正作为立法追求的价值目标，这是确保法律法规顺利实施的前提条件。? 从以上的论述中我们可以清楚地看出，作为当代人类法律制度的重要组成部分，我国法律制度将效益与正义确立为自己的价值目标是完全正确的，是极为明智的历史选择。实践证明，我们要发展规范的市场经济，建立健全法律体系，就必须坚持效益与正义的双重价值观。并在借鉴国外经验时，切不能指望只要照搬照抄西方法律

18、经济学的全部原理和方法，即可使效益价值目标在我国法律中得以确立。在我国的法治实践中必须充分认识到这一理论的局限性，特别是将这一理论具体运用到我国社会经济和法律实践中，必须与我国社会经济和法治发展的实际相结合，决不能生吞活剥，盲目照抄照搬，否则必然会陷入认识和实践的误区，从而给我国的社会经济和法治造成损害。?摹胤搅 淖芴逯柿坎桓撸?区域性特色不强，难以收到应有的立法实效? 在地方立法中,许多地方不顾本地区社会经济发展实际和法治建设的需要，片面追求“大而全”、照抄照搬中央立法和兄弟省区法规的情况较多，重复法律条文，原则性规范多，具体规范少，可行性和可操作性较差，由于地方立法的目的、目标不强，使得许

19、多规定中执行性法规多，自主性法规少，特别是在理论上对地方立法的概念、特征缺乏科学、系统的研究，许多立法技术问题得不到正确的解决，使地方立法很难在地方社会经济发展中起到应有的作用。特别是随着我国改革开放力度的加大，社会区域经济发展迅速，尤其是东部沿海省份区域经济发展很快，与中西部省区形成了比较大的差距。与此相适应，沿海许多省区充分利用地方立法之便，制定了许多有利于地方社会经济发展的地方法规、规章。这主要表现在地方立法的视野有所扩大，立法人员的素质有了提高，立法的程序更加规范，方法有所改进，特别是能够紧密结合地方社会经济发展的实际，突出了具有地方特色的自主性立法，强调地方法治建设与地方社会经济的同

20、步，这对促进、保障沿海经济发达省区的改革开放和经济建设发挥了重要作用，如浙江就提出“法治浙江”建设的明确目标，在地方立法方面做了大量的工作，对于推动浙江社会经济的发展产生了良好的立法效果。但与此同时，由于我国社会经济发展的不平衡，使许多中西部省区社会经济发展相对落后，特别是受传统计划经济体制的束缚较重，在地方立法中规范的内容偏重于监督管理，所以限制性、处罚性条款较多，支持、鼓励及保护性条款少。加上不顾实际的照搬照抄，许多规定并不能很好地适应本地社会经济发展的实际情况，使得这些省区的地方立法起不到应起的作用。这种状况必须加以改变。? 五、立法决策中的专家化、部门化倾向日益严重，有泛立法主义的倾向

21、? 我国现阶段的立法一般程序可用五个步骤进行概括：第一步，人大或其常委会主持有关法律法规的立项；第二步，委托相应的主管行政部门或专家组论证起草；第三步，草案上报政府法制部门作初步审查论证；第四步，人大法工委自行审查论证；第五步，人大或其常委会审议通过。在立法过程中，为了增加法律法规的科学性、准确性和严密性，一般都大量吸收有关领导和专家参与。这种由行政部门负责起草、领导和专家参与的“三级五步式”立法模式在我国法律制度的建设中发挥了重要的作用，但也存在着许多值得思考的问题：? 一是立法者在法律作用的认识上存在误区。由于我国长期实行计划经济，立法者大多受计划经济和前苏联法学理论较深的影响，加上我国立

22、法研究和实践中，强制论观念一直是主流法观念，认为在我国社会经济秩序较乱，社会治安状况处于非正常时期，只要能“管住”，采取什么手段都可以，成功即证明手段合理。所以，在立法、执法中仅把法律视为管理、惩戒的工具，忽视了法律的规范、引导、统一、评价、服务、教育、保障等功能，偏重于依法对管理相对人的约束、监督、处罚，而忽视了对管理相对人合法权益的维护，这与市场经济和法治现代化的发展趋向是相背离的。众所周知，法律是社会控制的重要手段，但基于法律的局限性，它也不是社会控制的唯一手段，甚至在某些领域也不能说是最佳手段，如成本高，强制性大，灵活性差，而且，法的过度控制也会产生负作用：过严的管理会转化为过苛的控制

23、。对私人权利限制过紧，会窒息人们的主动性和首创精神，对政府权力制约过死，也会妨碍政府必要的自由裁量与随机应变，以致墨守成规，无法有效发挥政府在管理社会经济中的积极性和主动性。有时，过于强大的控制还会转化为过猛的压制，使本来维护社会正义或公正、效益的法治，变为压迫人民的暴政，所谓“苛政猛于虎”，其中就有法治的暴虐问题。反之，如果法治不严或过疏，对政府权力缺少法律制约，对社会主体缺乏法治化的管理，也会使国政腐败、社会秩序紊乱。所以，法律对国家与社会的控制，要有一个“度”，过与不及都不行，只有适度，才是上策。? 二是立法者，尤其是一些专家立法者一方面由于受制于传统计划经济条件下那种僵化的学术影响，仅

24、仅依靠那种低层次的注释法学理论，很难为现代立法提供理论依据。但另一方面，一些在西方国家受过法律专业或者其它专业训练的专家，由于缺乏对发达国家整个社会经济和法治状况的总体把握，大多数情况下只是了解或者熟悉某些国家的法律，表现在立法过程中，要么盲目迷信外国法的移植，要么易受个别领导人言论的制约，缺乏独立的理性思辨能力，使立法在某种程度上变成了政治的注脚。因此，尽管我国目前有一支力量不薄，人数可观的法学研究队伍，但始终不能形成人格独立的法学家阶层，不能形成有独立见解的既了解或者熟悉发达国家法律，又能够把握中国实际情况的各种法学流派，从而为立法提供合格的职业立法人员和科学严密的理论依据。由于立法者本身

25、现代化素质不高，即使参与立法，也只能提一些脱离实际的空道理，于法无补。在立法过程中很难突破现有法律的局限性，由于不能很好地掌握立法对社会干预的“度”，使得立法的质量与效益大打折扣。因此，在大力推进依法治国，实行社会主义法治的今天，必须采取一些行之有效的措施，为学术研究营造宽松的争鸣环境，塑造追求真理的独立学术人格，强化实证调查分析方法在法学研究中的运用，培养合格的专职立法工作者，以超越专家立法的误区。当然，这一目标的实现还需要一定的时间。? 三是由于大量的民商经济法律、法规大多是由相关的政府部门提议立项、起草、执行的，受部门权力职能的影响，立法中掺杂了大量部门利益因素，损害了法律法规的公正和立

26、法效果。实践中各行政部门独立的部门利益和职能划分，使其在承担经济立法的起草任务、设计具体条文时，不可避免地要考虑本部门、本地区的利益得失。不少部门甚至借立法之机扩权争利，尽力把本部门的职权写足、写透，力求把诸如审批权、发证权、培训权、收费权、审验权、处罚权等掌握到本部门手中，而对其他相关部门的职权竭力弱化甚至回避。这不仅助长了乱摊派、乱罚款、乱收费的不正之风，而且使法规出台后造成部门之间的争执扯皮，难以实施。而且，由于诸多因素的影响，人大或其常委会在现行立法中多数情况下只是扮演了部门利益协调器的角色，后序的审查、审议程序并不能完全排除部门主义的干扰，这就使严肃的立法变异为部门之间相互争夺部门利

27、益的工具。因此，在立法中特别是地方立法中出现了大量与国家宪法和法律相抵触的不良之法，严重影响了市场经济和地方法治建设的健康发展。如一些部门和地方为了争夺局部利益，竞相通过部门和地方立法制定部门性、地方性法规、规章，运用立法形式巧立名目，对某些本属私人自由的事情，也规定要人人购买某种物品、要入某项保险、要行某项捐助。使其成为名副其实的“依法谋私”，既有法律依据，又有执行措施，成为长期无法根治的社会顽症。也正是由于这些“恶法”的存在，使民众对法律法规的信任感大大降低，造成违法与守法的困惑。同时也使依法治国，实行社会主义法治之路更加艰难。因此，为了改善法治环境，必须对现存的某些有违市场经济法则的规范

28、性文件，严格进行清理、修订或废除。同时，改革现有立法程序，建立严格的立法制度，使我国立法规范化、制度化、法律化，以期把握好立法的质与量，满足社会经济发展和依法治国对“良法”的需要，使我国立法步入健康发展轨道。? 参考文献? 1张守文、于雷：市场经济与新经济法，北京大学出版社，1993 年版。? 2余能斌、侯向磊、余立力：世纪之交看新中国民商法的发展，法学评论1998 年，第 5 期。? 3李步云主编：中国法学过去、现在和未来，南京大学出版社，1988 年版。 ? 4王保树：经济法原理，社会科学文献出版社，1999 年版。? 5王利明主编：民法，中国人民大学出版社，2005 年版。? 6彼德斯坦

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30、 年第 5 期。? 14单飞跃：经济法的法价值范畴研究，载现代法学2000 年第 1 期。? 15季卫东：法律程序的意义，载法治秩序的建构，中国政法大学出版社 1999 年版。? 16安守廉：论法律程序在美国市场经济中的关键作用，唐应茂等（译），载中外法学1998 年第 2 期。17昂格尔：现代社会中的法律，吴玉章、周汉华（译）中国政法大学出版社，1994 年版。? 18任强：现代理论领域中的中国法治，载中外法学2000 年，第 5 期。? 19梁慧星：从近代民法到现代民法，载民商法研究，第 7卷。? 20苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社，1996 年版。? 本文系浙江省教育厅重点课题：论中央与地方民商立法的协调（课题编号：20060093），阶段性成果? （作者通讯地址：浙江财经学院 杭州 310012）?