公司人格柔性化制度的探讨.doc

1、公司人格柔性化制度的探讨中图分类号：C29 文献标识码： A 文章编号： 一、公司法人人格的概念与特征 公司人格是指公司在法律上的地位或作为民事主体的资格。具体而言，是指公司以自己的名义参加民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务的资格。在法律上，则体现为公司具有独立的民事能力、拥有独立的财产、独立承担责任、具有独立的诉讼主体、公司存续独立、股东不参与经营、股东有限责任等等多项内容。其中，公司独立的民事能力、独立的财产、独立承担责任、独立的意思表示构成了公司人格的四大要素。公司独立的民事能力确立了公司作为法人在民事主体理论上的重要性；独立的财产是公司进行业务活动的物质条件，也是公司承担财产责任

2、的物质基础，它是公司成为法人、享有独立人格的首要条件；公司独立承担责任是公司以其全部财产对承担其债务和其他法律义务；而公司的独立的意思表达，则是公司人格独立的法律体现。 公司人格作为公司法理论的基石，具有独立性、双重性、刚硬性等的特征。公司人格的独立性缘于公司人格的性质。公司人格之所以与其股东之人格实现分离，是因为公司作为法律拟制上的人，它拥有独立于其成员的法人财产，自己能够作为独立的诉讼主体承担责任，自己有专门的机关承担整个公司的运行。公司成员的退出与否并不影响其存续，公司这种独立性正是公司制度最重要的特点之一。公司人格的双重性可以从“隔绝责任”的视角来理解；一般地，我们习惯于把这种隔绝称之

3、为“公司面纱” 。一方面，这层面纱使股东隔绝于公司，股东仅以其出资额为限承担责任，与之相对应得是股东不能都实质干预与管理公司的日常经营事务；另一方面，这层面纱又使公司隔绝于股东，公司因为自己的债务承担责任而排除其成员的个人债务，这也被解释为公司人格的双重性特点。公司人格的刚性是指公司人格的规定，如公司机关负责公司的经营管理，股东不得以股东身份执行公司事务等规则，适用于公司的运行全程。 在公司人格理论的演进过程中，公司人格的刚性发展无疑也是一种趋势；但这种要求也是建立在我们对于所有公司保持一致性发展上的美好期待上的。事实上，公司人格的刚性导致公司僵硬地适用同一套规则，无疑，制约了公司的长期发展。

4、 二、公司人格的柔性化制度 公司人格柔性化是指一种公司制度改良适用的理念，它的核心在于，倡导公司法在运用的过程中尽可能地体现灵活性和可塑性。由于现有的公司理论并不能满足众多中小企业的发展需求，这就为公司人格柔性化制度的理论探讨与适用提供了空间。 （一）美英日在公司人格柔性化制度上的做法 由于公司人格的柔性化是对现有的公司独立人格制度的灵活补充，因此西方国家在较早以前就尝试引入了该制度，以期更好的发展本国的经济。西方国家在公司人格柔性化制度上的尝试主要以美、英、日为主。美国可以说是首个尝试将公司人格柔性化适用于其建立新型公司中的国家，这种变化不仅体现在这些具有可塑性的新型公司中，在原有的公司形态

5、中也有体现。美国的有限责任公司(LLG)以及南非的私公司(close corporation)就属于新型的公司；其新在虽有同类公司之名，却有不同的治理机制。美国还于 1994 年制定了统一有限责任公司法 。这些关于新型公司的规定，对以往的公司人格理论加以改变，不仅创制了属于新型公司特有的治理理论，还一定程度上充实了原有公司形态中的规则。美国在这方面较为成熟的做法有： 1准予股东直接参与公司经营管理。美国对原有公司法中一些规定进行了修订，制定了与其新型公司相适应的公司人格的规定。新型公司是指介于中小企业和大型企业之间更适合美国经济社会发展的公司新模式。在这种公司模式中，突破了以往的人格理论关于股

6、东不直接参与公司经营管理的要求，准予股东直接参与公司的经营管理。这样的规定既缘于新型公司的特点，如独立性差、两权合一或者部分合一、公司从业人数少、经营内容较特殊等，也缘于股东的人格性，股东具有民事行为能力、具有较强的专业背景、对公司的设立与发展有独特的情节、有较强的投资能力。因此，一定程度上准予股东直接参与公司经营管理是适时的正确的选择。 2每个股东对公司事务享有平等的参与权。在公司内部，每个股东享有的股权不同，这是由于每个股东拥有的股权是以其出资额为限的，但是如果由此来确定股东对公司事务参与的不同范围与程度，势必造成少数股东控权或其他股东对公司事务的冷漠，这都不利于公司的健康发展。规定每个股

7、东对公司事务享有平等事务参与权就是在尊重每个股东实体上的差别的前提下，在程序权利赋予每个股东平等的参与权，这样既防止个别股东一人独大,又充分保障了其他股东的权益。 3税法上的“无独立人格公司” 。公司具有区别于其成员的独立的人格，享有完整的法人财产权，可以通过公司机关作出独立的意思表示。有区别于其成员的利润，最后以其财产来独立的承担责任。同样，在税法上，公司是作为一个独立的主体来承担纳税义务的，即缴纳公司所得税外其成员还要缴纳个人所得税。而在美国，公司在纳税时是作为合伙来对待的，无需缴纳公司所得税。这表明，美国公司法上的公司可以容纳税法上不具有独立人格的“公司” 。 此外，英国和日本的做法也值

8、得我们借鉴。英国在公司人格柔性化的做法与美国较为一致，都主张适用经过改良的适用于公司发展的某些规定。以英国的私公司为例，其在这方面的尝试有：它可以通过选出(opt out)机制， 选择取消股东大会例会、取消向股东大会提交账目、取消每年都任命审计员。这样对于一些两权合一的中小公司而言，股东本身也参与公司经营管理，无疑有助于降低成本。 示范公司法(2002)第 7.23 条还准许股东协议，约定是否设置股东会或限定其自由裁量权，约定不按照持股比例分配等事项。日本公司法(2005)也引进了公司人格柔性化的形态，即创新使用了“合同公司”形态，它同样准许股东直接参定与公司经营管理，股东对公司享有平等的参与

9、权。依据日本公司法(2005)的相关规定，若公司章程有规定或全体股东一致同意，亦可指定执行股东执行公司事务、执行股东对公司承担信义义务，任何股东均可以对其提起代表诉讼。这在一定程度上满足了日本中小企业的发展要求。 （二）公司人格的柔性化制度的主要表现 公司人格的柔性化就是对原有公司人格理论中的刚性要求或者规定做出变化，这种变化必须建立在对原有公司人格理论的掌握上，也必须抓住中小企业这一前提。如何柔性化是众多的公司人格理论的研究者关心的问题，柔性化不仅仅只是概念上的强调，而在实际的中小企业的运营中，它有其独特的表现方式，即柔性化具体是指什么的柔性化、如何柔性化，这是接下来探讨的问题，但必须注意的

10、是，柔性化的涵义不仅仅是以下这些，它的内涵或者说内容是随着公司人格理论的发展而发展的，是随着中小企业的发展而发展的。公司人格性的柔性化主要表现为以下几个方面： 1股东适度参与经营。公司人格性的柔性化的首要之义是认为股东应适度参与公司经营管理，这是对原有公司人格理论中关于股东的有限责任、股东不直接参与经营的相关规定的灵活变化，这符合那些独立性较差、公司成立基础薄弱、两权完全合一或部分合一公司的要求。公司人格理论延伸出了股东有限责任制度。股东的有限责任是公司在发生债务时，股东仅以其出资额为限承担公司责任，为了维持股东与债权人之间的利益平衡，股东参与公司事务也有了限制。同时，虽然股东是公司的最终所有

11、者，但其是否参加公司管理很大程度上要受到公司责任形式的限制，对于那些尚不健全、基础薄弱的中小企业来说，由于股东人数和公司资本的有限，不能在最终就完全实现两权的较好分离，所以股东参与公司的经营管理是十分必要的。而且，在有限责任制度下，由于投资风险有限且已确定，所以能够吸引大量的股东投资，许多股东由于没有机会参与公司管理，会转交一部分经营管理权由一部分人来行使，从而促使两权逐渐分离，这是比较成功的公司发展模式。但实际情况下，许多中小企业的发展规模小、股东人数较少，甚至由于公司的过分弱小会有导致解散的风险，企业的经营权与管理权多是集中或部分集中在股东手上，理应准予股东直接参与公司的经营管理，如果不顾

12、其实际情况硬性要求设立其他机关来行使这些权利，无疑会增加生产成本，闲置股东，加重公司负担，不利于中小企业的健康发展。由于有限责任制度较好的保护了股东权益，加上风险较小，所以许多股东认为没有必要直接参与公司的经营管理，这也会削弱股东对公司的责任感，更容易导致公司其他成员道德危险的发生。所以，在中小企业发展过程中，鼓励股东适度参与公司经营，会更有利于企业的发展。 2股东处理公司事务的平等参与权。中小企业准予股东参与经营管理公司，还要保障每一个股东参与公司事务的平等参与权。这里不只强调参与公司事务的平等参与权这一项实体权利，更要试图满足每一个股东的需要，这是公司人格性柔性化的特别之处。这样做的法理依

13、据在于，从程序上保障股东参与公司经营管理的权利，有利于调动每个股东的积极性，也有利于防止控股股东的独大，防止公司成员道德危险的发生。当然，这种程序上平等的参与权并不等于在实际参与公司事务的过程中，每个股东都要负责公司事务或者都要负责完全相等的公司事务，这种管理事务上的分配既可以通过股东之间协商来确定，也可以事先通过公司章程来予以规定。 3执行股东对公司承担信义义务(fiduciary duty)。执行股东顾名思义是执行公司事务的股东，在说明执行股东在管理公司中权利义务时，需要分清楚执行股东与控股股东的区别。控股股东，是指享有一定百分比的公司表决权的股东，由于现代公司均采用资本多数决，占有股份优

14、势的股东即控股股东便对公司事务具有决定性的影响力，影响公司决策或者执行。当然，控股股东一般也只是通过对公司决策的影响来达到管理公司的目的，而不亲自去执行；而执行股东通常则是由控股股东指定，或由股东之间协议确定。按照权责等量的原则，既然执行股东享有管理公司事务、甚至直接与交易第三方接触的权利，那么，滥用手中权力、甚至滥用公司法人格和股东有限责任的情形，就时刻存在于执行股东的行为可能之中。因此，要求执行股东对公司承担信义义务，其中包括执行股东的忠实义务(诚信义务)、勤勉义务、禁止自我交易义务、竞业禁止义务、对其他股东的赔偿义务等就是不能回避的条件要务。忠实义务相当于狭义的信义义务，指执行股东受人之

15、托，应忠人之事，不仅应为公司的最大利益行事，而且应在个人与公司利益相冲突时，以公司利益为重，服从公司利益。如果说忠实义务是对股东品行的要求，勤勉义务就是对其能力的要求，要求股东在执行公欧冠司事务时要尽职尽责、不遗漏、不粗心，尽全部能力来完成公司事务；禁止自我交易(No self-dealing)，禁止执行股东或与其有重大关系的其他人与其所任职公司之间进行交易，由于此种交易极易让公司或其他股东受损，故只有在严格条件下才有适用的余地。 “竞业禁止”又称竞业回避或竞业避止义务，指执行股东等行使公司经营管理权的人依法或依约不得从事与其所任职公司具有竞争性的营业，或在其他公司或经济组织兼职。由于执行股东

16、会比其他任何人都更直接完整的接触公司的经营，接触到别人不可能接触到的涉及公司存亡的商业秘密，为预防执行股东利用竞业机会侵犯公司利益，故课以这项义务。规定执行股东对公司承担信义义务，这也是各国在原有的对公司董事或高级管理人员的法律规制经验的汲取，深刻的反映了公司人格理论的灵活性与可塑性。 4纳税主体的性质转变。纳税是公民、法人和其他组织的法定义务，作为独立民事主体相关的公司也不例外。由于公司具有独立其成员的法人人格，因此其在税法上也是一个独立的主体，因此要按照我国税收的相关规定承担缴纳税款的义务。公司在税法上所承担的主要纳税义务是公司所得税，即公司作为独立的人格主体，拥有独立完整的法人财产权，自

17、负盈亏，公司生产经营所得利润并不是全部归于其成员，而是必须按照一定的标准缴纳公司所得税，公司成员还要按照其所得工资薪金来支付个人所得税。这样的规定看似合理，于国于民都有好处，但是这样的税收规定对于刚刚起步或者营业基础薄弱的中小企业来说并不是一个很好的消息。中小企业在自身经营过程中都会出现公司资本薄弱、流动资金匮乏、生产成本波动、加上经营过程中意外支付的成本会给公司发展带来一系列困难，甚至股东都很难维持生计，在这种现状下，对以往的税收规定作出一些改变以适应中小企业的需要就变得较有现实意义了。公司是典型的独立纳税主体，公司有其自己的纳税税率，公司对其股东的分配通常也向股东征税，尽管这种分配是从已经

18、向公司征过税的所得中提取的。相反，一个合伙企业被看作是合伙人自己的延伸，为了反映合伙企业的收支情况，法律要求提交单独的合伙企业纳税申报，但是，提交这一申报时不需纳税；相反，纯利润和纯损失都有合伙人分担，直接转入每个合伙人个人的纳税申报中去了。因为合伙企业的收入无论是否已经实际分配都是应当向每一个合伙人征税的，所以合伙企业向合伙人分配收益本身一般是不予以收税的。这样的税收规定无疑是对合伙企业和合伙人都是有益的。合伙企业与公司在纳税待遇方面最根本的区别在于，公司是作为一个独立的实体加以纳税的，它有自己的税率，而合伙企业则是作为个人的延伸纳税。如果中小企业采用公司这种纳税形式，那么在公司分红派息时就

19、会存在重复纳税的问题，公司的利润由公司纳税，当公司把纳税后的利润作为红利分配时，它又作为股东的收入而再次纳税。相比较而言，在合伙企业中，对总收入只纳税一次，而且是由合伙人直接纳税。在通常情况下，使中小企业受制于这种双重纳税是不利的，既会挫伤股东的积极性，更会阻碍公司的发展，所以在这一点上，笔者主张应当借鉴美国税法上的这种做法，给中小企业更多的税收选择权，适用与合伙企业一般的税收机制，促进中小企业的发展。 5公司的“契约化”趋势。公司契约化趋势也是公司人格性柔性化的体现。公司性质采取契约理论（Conceptioncontractuelle） ，是指公司并非像公司拟制说或公司实在说所宣称的那样是一

20、种法人，而仅仅是公司股东之间的一种契约，是股东之间通过协商所达成的一种协议。公司契约的理论最早来源于罗马法，经过现近代两大法系国家法律的认可，已经成为现代公司法的通说。在我国，民法通则和公司法并不承认公司的契约性质，虽然我国民法和公司法都要求公司应当制定章程，但是，我国法律并不将公司章程看作是一种契约，我国学说大多采取公司实在说而否认公司契约理论，在我国的公司法人格理论中，公司“契约化”只是作为一种例外或可供选择的其他方式出现在公司的管理经营中，例如，公司法上规定股东分配红利以股东的出资额来确定，作为例外规定，公司法上允许股东之间通过协议来自行确定；再比方说，公司章程上明确规定了公司经营范围、

21、公司存续时间等应记载事项，原则上公司应严格遵守，但是公司章程也会做出柔性化的规定：即允许公司成员通过协议的方式来变更相关内容，当然这需要符合法定的变更程序。类似这样的规定都反映出了公司契约化的形式的运用，但在我国公司立法上都仅仅只是补充的规定，没有发展成趋势。为了解决公司内部所存在的问题，我国公司法应当像两大法系国家那样将公司也看作是一种契约，各国的实践表明，公司的“契约化”趋势将是今后公司人格理论立法上的重要运用，公司的契约化趋势可以减少许多僵硬的程序，减少公司在管理程序上的支出，降低公司的成本，充分调动股份所有权人的积极性，发挥其主观能动性和企业责任感，提升其主人翁的地位，这尤其对中小企业有利。 （三）公司人格的柔性化制度涉及的问题 公司人格性的柔性化有诸多的表现形式，但由于其制度发展的短期性和理论研究上的不足，在发展过程中会涉及许多问题：其中最主要的是股东之间、股东与债权人之间的利益关系的处理，对于这两个问题的