医方告知义务的履行.doc

1、医方告知义务的履行摘 要 本文阐述了告知义务的特征，介绍了告知义务完全充分性履行标准的各种现有学说，尤其对告知义务履行完全充分的标准更是作了具有一定创新性的探讨。对于告知义务的完全充分性履行标准是这样界定的第一，一般履行的情形，主要从告知主体，告知对象和告知特定信息等出发界定告知的一般标准，对理性的患者概念进行一定的具体界定。第二，严格履行的情形，主要是除了上述一般标准外，再结合法律条文明文规定的一些严格规定，如特殊检查和特殊治疗，手术，整形美容等情况，采取一般和特殊规定结合的办法确定标准。第三，医方免除告知义务的情形，主要是从公共利益，紧急情况下，医生医疗特权和其他排斥患者同意权的情况。 关

2、键词 告知义务 完全充分性标准 免除告知义务 作者简介：尹凯，广东肇庆市工商职业技术学院，研究方向：医事法学、医疗保险等。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-201-05 一、选题背景及意义 医疗纠纷随着社会的转型在中国越来越普遍，并且呈现不断上升的趋势，一份某三甲医院的投诉案例统计资料表明，在 2001 年的全年诉案例中，因知情同意权引发的案例占了 70%以上，患方的知情同意权相对应就是医方的告知义务，也就是说相大部分纠纷是由于医疗服务中（医疗合同中）告知义务引起的，而在医患双方的权利义务中告知义务完全充分履行无疑非常重要。对告知义务履行

3、标准做一个比较深入的研究无论从理论探讨和实践应用都有很重要的意义。 （一）文献综述 对于告知义务很多学者也提出了一些重要的意见和主张，相关学者对于告知义务的研究情况：告知义务的由来主要有两方面：一是对自己利益的知情权；二是需要体现自己决策的权利。在手术治疗过程中，告知义务主要遵循以下几个原则，充分告知的义务，通俗告知的义务，精确告知的义务和真实告知的义务。大量的研究都集中从法律自身的角度如何去认识告知义务。研究的焦点以告知义务是什么和如何在实践中履行告知义务上面。 （二）研究思路及研究方法 目前这些主张大多停留在什么是告知义务层面，或研究重点集中在实践中如何规制和履行这一义务。而对告知义务如何

4、才算履行完全充分以及如何因告知义务履行不充分引起的法律责任研究不是很多，本文的目的侧重于这一方面，同时讨论的重点放在告知义务履行完全充分性标准的研究上面。 本文的研究方法主要是实证分析法，也即运用历史文献研究法和比较研究法来研究告知义务的履行完全充分性标准. 二、知义务概念与特征 告知义务是一种依照法律规定，医方将特定医疗服务信息告知患方的拘束或者依照双方的约定将疾病治疗决策需要信息告知患方的负担。医方的告知义务由包括医生告知义务和护理告知义务两部分。严格来说，护理告知义务只是医生告知义务的附属部分，要求与医生保持一致，没有独立的意义。医方的告知义务主要由医生行使，法律责任由医院承担。具有如下

5、特征： （一）告知义务具有法定性和约定性 对于法定性，我国法律、行政法规有明文规定。如执业医师法第 26 条明确规定，医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医疗事故处理条例第 11 条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情，医疗措施，医疗风险等如实告诉患者，及时解答其咨询，但是，应当避免对患者产生不利后果。对于约定性，主要是指关于医方的知识产权，商业秘密等可以约定保密。 （二）告知义务具有后果追溯性 仅在患者健康相关权益（如健康权，经济权利，和精神权利）受到损害时才可以提起基于违反告知义务之诉，不能仅以违约为由，提起没有造成损害后果之诉。 （三

6、）告知义务的目的具有平衡性 规定告知权的目的是为了平衡双方的信息不对称。 （四）告知义务具有部分侵权阻却性 很多医疗行为含有侵害性和创伤性，这也决定了这种行为必须是经过法律规定和患者的知情同意并授权委托医方后才可实施，否则，任何医疗行为都会成为法律上的侵权行为。 （五）告知义务具有患者自决性 患者在解决自己医疗问题的过程中，享有经过深思熟虑以后作出自主的，合乎理性的选择和决定以及改变这些选择和决定的权利。 （六）告知义务具有信用性 即双方都具备良好的信用基础，双方都能够互相信任。 三、知义务履行完全充分性的标准 （一）告知义务履行完全充分性的标准概述 对于告知义务履行完全充分性标准的认定是一个

7、难点，学理上，有合理医师说，合理患者说，具体患者说，折衷说等不同主张。 合理医师说认为，在具体情况下究竟应该对患者说明什么，程度如何，受到患者症状，人格态度，理解能力等因素的影响，这种判断要求医师具有高度的医疗专门知识，因此参照合理的医疗水准作出相应的说明是判断有无违反医师说明义务的标准。医师根据当时的医学水准来判断是否对患者作出说明是妥当的。 合理患者说，强调以患者的需要为标准，主张一切可能影响患者决定的危险均应予说明。此说以一般抽象性的自然人为标准而不考虑患者的个体差异性。具体患者标准说最能贯彻患者的自我决定权。 折衷说是合理患者说与具体患者说之折衷，对于具体患者标准说而言，如何把握患者的

8、主观标准往往难以回答。该说认为说明义务是医师的职业行为规范，医师必须在考虑一般患者的态度同时重视具体的患者，医师有义务最大限度地探究个别的具体的患者的主观意思，在判明情况下履行说明义务。 无论是关注医师，还是关注患方的标准都是较多的依赖于人本身，忽视了医患关系的本质，以公共产品的属性为主，具有一定的客观独立外在性。因而，医患法律关系的本质是这种医疗服务本身是否合法，而不是更多的满足医患博弈双方的标准。所以，告知义务的标准应该依赖医疗服务自身的属性标准，也就是说，所提供的医疗服务自身的客观独立外在性决定了告知义务履行的标准，它在一定程度上独立于医患双方之外。从这个角度，就可以看出，合理医师说，合

9、理患者说，具体患者说及折中说由于过分关注人本身而不是医疗服务本身，故都有局限性。 （二）告知义务履行完全充分性的标准个人观点 我个人提出：医疗服务标准说。告知义务的履行标准应当充分考虑到医疗服务的性质主要是一种过程服务，而不是一种结果服务。因而告知义务标准主要集中在考察医方是否把其所提供的医疗服务，即疾病相关具体关键内容告知患方，以及告知过程是否有瑕疵，最重要的不是医方和患方的主观个人理解情况，而是这种客观医疗服务本身是否符合法律的明文规定要求。综合上述因素，得出了医疗服务标准说。这种分类标准的实质是不再把重点放在医患双方本人上面，而是关注医方所提供的服务及患方所要求的服务本身是否合乎法律的严

10、格规定。只要这种医疗服务是合乎医学科学的规范标准，符合法律的明文规定要求就可。 结合法律明文规定，告知义务的特点和可能造成的重大健康权益损害后果，运用从一般到特殊的分析方法，结合相关法律法规的特殊规定，分为一般履行，严格履行和告知义务免除三种情况。 1.般履行的标准 从医方，患方和告知内容三方面结合，以及我国现行法律，法规和规章的严格性规定综合考察。对“合理患者标准”进行具体化，此种情形主要是指在一般的疾病治疗中，不属于特殊病情，严重病情，没有特殊检查的，特殊治疗，不属于实验性治疗，没有使用新技术，新药物等的一般疾病治疗情形。试归纳告知义务一般履行情形标准如下：（1）医方要求：一个普通医生在相

11、同或类似的情况下都会同样提供。 （2）患方要求：一个理性普通人能够根据所提供的信息同样作出某项决定。 （3）内容要求：信息是特定患者所需要的同时通俗易懂。 医方要求：“普通医生”的理解，这里的普通医生应理解为具备中华人民共和国执业医师法规定如接受了正规国民中高等医疗教育，取得了行医资格证书，并且符合规定的实习期限，有独立的执业能力。严格来说还要求满足一定的培训要求，但根据我国的实际情况，医疗资源缺乏，且地区分布严重不平衡，培训可不考虑。这里的普通医生在医疗执业机构方面的要求，普通的参照标准是国家规定的一甲，二甲和三甲标准，即一甲医院普通医生内科的标准应比照本地区（一般指县、县级市、区等）其他一

12、甲医院普通内科的标准。依次类推“在同等或类似条件下”的理解即根据通常的医疗常规知识以及常规处置医疗措施。医务人员向患者提供的信息一般应当包括患者的身体和疾病的状况，治疗建议，实施某种治疗的性质和目的，以及实施的程序，可选择的手术或非手术治疗方案的可行性及益处，可能伴随的危险，成功的可能性，如不采取治疗的后果；还包括治疗使用的材料，药物，治疗费用，饮食限制等。 患方要求：“一个理性普通人”的理解。此处的理性普通人是指接受过初中（含初中）以上普通国民教育，拥有正常认知能力和意志能力，能够对自己的求医愿望做明确完整的意思表示的普通人。我国是一个发展中国家，各地区经济发展很不平衡，患者的文化程度参差不

13、齐，虽然目前我国已经普及了九年制义务教育，但是仍有少量的文盲，并且我国的整体上医疗资源不是很充足，这一抽象的“普通人”可能更多的是一个接受了九年制义务教育的，年满十八周岁的，有独立认知自己行为能力的成年人。 “根据所提供的信息做同样的决定。 ”近年来随着教育事业的发展和人们医学知识不断提高，患者对许多疾病的认识已经较过去有较大的提高，但是相应的对医院的治疗水平和手术成功率的期望值要求更高，对医学的局限性和高难复杂性往往缺乏理性的考虑，一但由于患者的病情异常或体质特殊而发生意外，或者发生在现有医学科学技术条件下无法预料不能防范的不良后果，往往将责任推给医院，认为自己虽然同意手术，但并不知道术后会

14、有什么不良后果。这里的“同样的决定”含义是：只要受过普通初中教育水平的 18 岁健康成年人根据所提供的信息都能作出决定，都能考虑到医疗行为“感知风险”中的财务，功能，身体，心理和社会风险，大体认识并理解一致，并作出同样的决定，即只要换一个初中教育程度的人，对所提供的信息能够的情况下作出和患者同样的决定，即认为患方要求适格。 信息要求：信息是特定医疗服务关键信息并且是患者所需要的，同时通俗易懂。 “特定患者所需要的”的理解：在医疗活动中，每一位患者都是特定的，特定患者的需要实际上我们永远也无法知道，我们只能采取拟制一个“普通患者”如只有初中文化程度，18 岁以上的正常的成年人，在正常的认知状态下

15、，能够对自己的求医愿望做明确完整的意思表示的普通人。他（她）所需要的特定信息采取一般和特殊结合的方法：一般必备信息如疾病的治疗效果，感知风险等。医疗方案的治疗效果是必须告诉的内容，这种效果的成功几率是多大，这些内容必需告诉患者本人。关于风险，医疗服务是一种特殊的消费形式，它介于公共服务和私人服务之间，具有双重特性，病人在接受服务时必须考虑到至少有以下几种风险：财务，功能，身体，心理和社会风险。财务风险主要是病人为治疗疾病不论是否成功所承担所有医疗费用支出。功能风险主要是所使用的医疗器械，所服用的药物是否有效。身体风险是指如果治疗失败是否会给身体带来新的创伤。心理风险是如果治疗失败是否带来精神上

16、的伤害。社会风险是如果失败是否可能使病人隐私受到威胁，以及他人对患者的社会评价也会受损等等。这五个因素是告知风险时必须包含在内的。特殊信息主要是医疗手段涉及的观念方面的信息如宗教，个人生活方式和观念等方面的信息。如果同时具备一般和特殊信息，则认为特定信息符合要求。 “通俗易懂”的理解。在医疗活动中，医务人员传递医疗信息应力求通俗易懂，尽量少用医疗专业术语，注重人文关怀。如尽量少用“没事” “不可能”和“一定会”等不负责任和不确定的表述，使用通俗语言向患者交代清楚手术及术中，术后可能发生的并发症和意外。充分使交流的效果达到最佳。 2.格履行的标准 严格履行的标准是指在一些特殊条件下，治疗某些疾病

17、时除了要告知以上的一般标准之外，还要满足法规规定的一些特殊要求。主要有：（1）特殊检查和特殊治疗；（2）手术；（3）实验性临床治疗；（4）器官移植；（5）整形美容；（6）临床护理等。 医疗机构管理条例33条手术，特殊检查或者特殊治疗必须严格征得患方同意并按顺序签字。医疗机构管理条例实施细则 （以下简称细则）第 62 条规定应当尊重患方对自己病情，诊断，治疗的知情权利。对实施手术，特殊检查，特殊治疗应当作必要解释。保护性医疗措施不宜向患者本人说明，应将有关情况通知家属。特殊检查和特殊治疗的概念：在临床上没有明确界定标准，它是相对于一般的医学检查和一般的治疗而言的一个相对概念。它的认定和地域，医疗

18、技术设备，技术水平相关。该概念首次出现在卫生部 1994 年 8 月 29 日颁布医疗机构管理条例实施细则 （以下简称为细则）的第 88 条中是指具有下列情形之一的诊断，治疗活动。 （1）有一定危险性，可能产生不良后果的检查。 （2）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗。 （3）临床实验性检查和治疗。 （4）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。对“一定危险性”的界定，有些学者归纳了一些原则，其中有：（1）构成对人体侵袭性伤害的检查和治疗。 （2）需要患者承担一定痛苦的检查和治疗。 （3）检查和治疗过程中所使用药物具有明确的严重的毒副作用。（4）检查和治

19、疗过程中需要对患者实施人身和（或）行动限制。 （5）检查和治疗过程中会对疾病产生诱发性危险的。上述特殊检查和治疗要求以书面形式告知。患者个体差异，这类特殊检查（治疗）主要是针对特定患者身体和疾病状况的评估，主要依靠健康评估。健康评估是对于以患者为中心的现存的或潜在的健康问题或生命过程的反应，采用一定的分析工具进行评价。身体耐受性是以一些生理指标来作为参考因素的比如体温，血压，呼吸，脉搏等是否存在基础疾病和合并疾病也是重要的参考因素，比如糖尿病，高血压，妊娠等情况。而过敏反应主要是通过详细追问患者既往史方能得出。临床实验性， 纽伦堡十项道德准则中就有相关规定。在进行以人为受试者的科学研究中，都应

20、事先向受试者告知参加该项科学研究的目的，方法，预期效果，潜在危险以及可能要承受的不适和麻烦等情况，使他们充分知情，并使他们了解到可以有权不参加这些研究，也有权在实验过程中任何时候都可以撤销他们参加实验的承诺。 ”收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗，可以借鉴消费者权益保护法。其中第 8 条详细的列举了作为消费者应当享有的知情的权利，它提到，消费者享有知悉其购买，使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格，产地，生产者，用途，性能，规格，等级，主要成分，生产日期，有效期限，检验合格证明，使用方法说明书，售后服务，或者服务的内容，规格，费用等有关情况。在医疗活动中，由于长期医疗特权强势地位和医疗者不断强化的商业意识，医疗机构提供的一些特殊检查和治疗常常需要使用昂贵的医疗设备和医用材料，但是患者又常常是不光对这些检查和治疗的性质无从了解，连将要可能负担多大的费用也会一无所知。为了改变这种局面，就应当将昂贵的特殊检查和治疗列为医疗者负有的告知义务，从而保障患者在医疗费用上的知