浅析不安抗辩权的行使.doc

1、浅析不安抗辩权的行使摘 要 本文通过对不安抗辩权基本概念及不安抗辩权行使的主体、前提条件、法律效力的分析，阐述我国立法对不安抗辩权行使方面的法律规定；另一方面通过对不安抗辩权行使在司法实践中存在的“隐性重合” 、 “举证责任过重”等诸多问题的分析，提出笔者的见解，以期不安抗辩权在行使过程中能更加合理的保护先履行方的合同权益。 关键词 不安抗辩权 行使 效力 实践 作者简介：张猛，山东兴鲁律师事务所。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-016-02 一、不安抗辩权的概述 （一）不安抗辩权的概念 不安抗辩权又称为保证履行抗辩权，是现代大陆法系各

2、国合同法中极为重要的制度，各国学者往往以本国法律为基础，将不安抗辩权界定为：双务合同的后履行义务当事人于定约后财产显形减少，有难为给付之虞，在其未对待给付或提供担保前，先履行义务当事人有权拒绝先为给付的权利。 （二）不安抗辩权的特点 1.只适用于双务合同 双务合同中的权利义务之间存在的相互对应、相互依赖、相互牵连的特性是不安抗辩权得以行使的基础条件 。 2.具有形成权的性质由权利人单方行使 不安抗辩的行使只要求先履行义务当事人有确切的证据，证明对方当事人已经具备了不能或可能不能履行对待给付的情形，即可单方行使不安抗辩权，不需要征得对方的同意，即可中止履行合同。 3.具有延期性且行使后果处于不稳

3、定的状态 不安抗辩权的行使，首先发生其履行义务向后推迟的效果。其次，如果对方当事人在合理期限内恢复履行债务的能力或提供适当的担保，则先履行义务当事人应恢复履行；即最终的法律后果是根据后履行义务当事人的实际情况而定，必然处于不稳定状态。 4.具有留置担保的性质 不安抗辩权作为一种拒绝对方当事人请求履行的抗辩权，目的是将自己先履行给付的行为暂时中止，保留继续履行合同或解除合同的权力在自己手中。 5.是法定的抗辩权 由于不安抗辩权带有强烈的对抗性和保护性，为防止这种权利被不当滥用，我国合同法对不安抗辩权作了明确、具体的规定，当事人只能按照法律的规定行使不安抗辩权，而不允许合同当事人自由设立、变更、或

4、者免除该权利。 二、不安抗辩权的行使 （一）不安抗辩权行使的主体及其义务 1.不安抗辩权行使的主体 不安抗辩权行使的主体只能是双务合同中负有先履行合同义务当事人。不安抗辩权行使的原因是后履行合同义务当事人出现了丧失或可能丧失履行对待给付能力的情形，足以危及先履行合同义务当事人将要获得的预期利益。 2.不安抗辩权行使主体的义务 不安抗辩权是出于维护先履行合同义务当事人利益而法律赋予其的特有权利，但如果权利人不当行使，也会对后履行合同义务当事人造成不当损害。所以法律在赋予先履行义务当事人享有不安抗辩权的同时也规定其承担一定的附随义务。 （1）通知义务。根据我国合同法第 69 条的规定，先履行合同义

5、务当事人行使不安抗辩权时，应当及时通知对方当事人。如果不及时通知后履行合同义务当事人而行使不安抗辩权中止履行先为给付，将使得后履行合同义务当事人丧失通过提供担保等行为消灭不安抗辩为的机会，产生新的权益失衡，有违合同法诚实信用与公平的原则 。 （2）举证义务。根据我国合同法第 68 条的规定，先履行合同义务当事人行使不安抗辩权应当提供确切的证据，证明后履行合同义当事人存在丧失或可能丧失履行债务的能力。如果不能就上述事实提供证据或证据不真实而随意中止合同，将承担违约责任。 （3）恢复履行的义务。根据我国合同法第 69 条规定，后履行合同义务当事人在合理期限内恢复履行能力或提供适当担保，先履行合同义

6、务当事人应当恢复履行。 （二）不安抗辩权行使的前提条件 不安抗辩权的特殊性决定其行使将受到严格的限制，结合我国合同法的规定，笔者认为不安抗辩权行使的前提条件主要包括以下几个方面： 1.双方当事人之间已确立合法有效的双务合同 我国合同法对此虽然没有做出明确规定，但从不安抗辩权的内容来看它只能适用于有效成立的双务合同，其成立必须是双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且这两项债务具有对价关系。这是不安抗辩权得以行使的基础和依据。 2.双方当事人对债务的履行有先后顺序 不安抗辩权是先履行合同义务当事人在其预期利益有不能实现的可能时享有的履行抗辩权，其发生的前提是权利人负有先履行的义务。 3.先履行义

7、务当事人的债务还未实际履行但已届清偿期 行使不安抗辩权的目的在于避免先履行合同义务当事人可能遭受的重大利益损失，那么只有在先履行义务当事人未履行义务时行使不安抗辩权才有实际意义。 4.危及对待给付的情形出现在合同有效成立后 行使不安抗辩权的直接原因是后履行合同义务当事人在合同有效成立后出现了丧失或可能丧失在未来履行合同债务的能力，危机先履行合同义务当事人获得对待给付的权益。这里主要包含两个要素： （1）后履行合同义务当事人出现了危及正常履行对待给付的情况。按我国合同法第 68 条的规定，在后履行合同义务当事人出现以下四种情形时，先履行合同义务当事人可行使不安抗辩权： 第一，经营状况严重恶化。即

8、后履行合同义务当事人在经营过程中因有力所不及的情况发生或因经营不善而造成经营状况严重恶化，致使其丧失或可能丧失履行合同义务的能力。 第二，转移财产、抽逃资金、以逃避债务。这实质上是后履行义务当事人以行动表明将拒绝履行对待给付的义务，先履行义务人当然可以行使不安抗辩权以避免对方不履行对待给付而造成的损害。 第三，严重丧失商业信誉。在市场经济条件下，商业信誉是从事正常商业行为的保证，也是商家经济能力的具体体现之一。丧失商业信誉必然会导致先履行合同义务当事人的“不安” ，担心自己的合同权益受到侵害，而行使不安抗辩权。 第四，有其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形。这是我国合同法对以上列举的具体情形不

9、足而作出的补充性的概括规定。 （2）后履行合同义务当事人丧失或可能丧失履行合同义务的事实出现在合同有效成立之后。关于这一点我国合同法虽没有明确规定，但笔者认为如果在缔约前或缔约时，后履行合同义务当事人就发生了财产减少并恶化的事实，先履行合同义务当事人往往可以利用合同法规定的缔约过失、重大误解或欺诈等缘由，采取撤销民事行为的方式予以解决，维护其合法权益 。 5.有确切的证据证明对方当事人存在危及对待给付的情形 即先履行合同义务当事人提供的证据必须客观真实，并且其证明力要足够证明对方当事人确实存在“丧失或可能丧失履约能力的情形” 。如此严格的举证责任可以有效地防止不安抗辩权的滥用。 三、不安抗辩权

10、的行使在我国司法实践中存在的问题及解决途径 （一）举证责任过重的问题及解决途径 根据我国合同法第 68 条规定“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，要求先履行合同义务当事人必须提供“确切证据”虽然可以有效地防止不安抗辩权的滥用。但在当今这个这充分保护各种信息资源的社会，要取得“确切证据”并非易事。极有可能引发新的社会问题，如通过非法手段获取对方的资产不良变动的信息而涉及侵犯队方商业秘密的问题等。 而且如此苛刻的举证责任，当事人很可能因举证不能而丧失对自己权利的有效救济，这有违不安抗辩权制度设立的初衷。对于这一问题笔者认为应当把“确切证据”更改为“表面证据”更为合理，表面证据

11、容易被当事人获得，不易引发其它相关问题。 （二）法条概括性用词引发的问题及解决途径 我国合同法关于不安抗辩权的法律规定有些用词较为模糊，界定不够明确具体，缺乏可操作性。主要表现在以下几个方面： 1.“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的认定问题 合同法第 68 条只列举了三种具体行使不安抗辩权的情形，其余都以“其他情形”加以概括，这显然过于笼统。因此有必要对“其他情形”也加以具体认定。 根据合同法的立法精神和不安抗辩权的内在要求，笔者认为，所谓“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”主要包括以下几种情况：（1）严重资不抵债，濒临破产倒闭；（2）身负巨额债务，有多个合同义务不能按期履行；

12、（3）因保管不善等原因造成履约的特定物（不可替代物）灭失，而不能履行；（4）买卖合同中出卖人“一女两嫁” ，将约定交付的特定物卖与他人以致履行不能；（5）承揽合同中承揽人或劳务（雇佣）合同中提供劳务的当事人签约后丧失履约的行为能力，不能按约定亲自履行合同义务等。当事人据此提起诉讼的，人民法院应依法支持其不安抗辩主张。 2.关于经营状况“严重恶化”的具体量化的界定问题 合同法中的“严重恶化”是一种抽象的描述，没有明确得量化幅度，很容易引起不安抗辩权的不当行使。对于这一点笔者认为，后履行义务当事人的经营状况是否严重恶化当以其是否有能力支付对待给付为标准。即只有当后履行义务当事人的经营状况恶化到已经

13、陷入支付不能或濒临破产的严重程度，先履行义务当事人才能够以“经营状况严重恶化”为由行使不安抗辩权。 3.关于“适当担保”的具体界定问题 在实践中先履行义务当事人往往以后履行义务当事人提供担保不适当为由而拒绝恢复履行，进而解除合同，出现不安抗辩权滥用的问题。解决这一问题最直接的方法就是对“适当担保”的具体程度进行明确的界定。 笔者认为不安抗辩权的立法目及提供担保的目的都是为了免除先履行义务当事人得不到对待给付的危险，所以该担保就应当以后履行义务当事人的对待给付为标准。 通过对不安抗辩权行使的各方面分析，表明我国合同法中规定的不安抗辩权制度相比传统的不安抗辩权制度而言有很大的进步，总体来说是很成功

14、的。但合同法关于不安抗辩权的某些法律条款也存在着细节上的不完善，以致在司法实践上操作的困难。这些问题都有待于在以后的立法或司法解释中予以解决。当前的司法实践中，应当发扬不安抗辩权制度的优越性，充分发挥不安抗辩权防患于未然的作用，平衡合同当事人的权益，维护正常的经济交易秩序。 注释： 陈小君主编.合同法学.中国法制出版社.2007 年版.第 114 页. 郑斌作.“论不安抗辩权” ；北京大学法学院主编.法学的诱惑法-律硕士论文写作示范指导.法律出版社.2003 年版.第 449 页. 孙晓洁，蔡恒.合同法学.中国电力出版社.2007 年版.第 112 页. 朱义全.论不安抗辩权.http：/www.law- 年 3 月 6 日最后检索. 张旭科，孙佳楣.关于不安抗辩权的法律思考.http：/www.law- 年 3 月 5 日最后检索. 张旭科.不安抗辩权的困境及出路.http：/ 481554.htm，2008年 3 月 16 日最后检索. 冯建平.不安抗辩取得法律性质及适用.http：/ 1308227118.htm.2008年 3 月 16 日最后检索. 参考文献： 1吴合振主编.合同法理论与实践应用.（修订本）.人民法院出版社.2001 年版. 2唐德华主编.合同法理解适用.人民法院出版社.2000 年版.