浅谈“实用主义”在中国农村基层司法的运用与克制.doc

1、浅谈“实用主义”在中国农村基层司法的运用与克制摘 要 法律实用主义在普通法国家的魅力是不言而喻的，它强调司法要关心后果，要求法官充分运用自由裁量权以追求实质正义。然而，即使是在实用主义被肯定的今天，大陆法国家法官最本质的职责依然是遵循法律和适用法律，实用主义在一定程度上被抑制。而在我国农村地区，由于国家法律规范与地方性知识的抵触与冲突，法官在纠纷解决的过程中却深深地烙上了实用主义的印记，这与我国法官的职责存在一定的冲突。本文旨在通过对农村社会结构的具体分析理性地探讨实用主义在中国农村基层司法的正确定位以及发展方向等问题。 关键词 法律实用主义 农村基层法院 克制 作者简介：陈佳林，深圳大学法学

2、院硕士研究生，研究方向：行政法学。 中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-200-02 一、导言 作为一种法律思维方式，法律实用主义首先在美国得到广泛流传。从霍姆斯大法官“法律的生命不是逻辑，而是经验”到波斯纳“克制的实用主义” ， 这一漫长的历程显示了其作为一种思考方式在普通法国家的强大生命力。法律实用主义强调司法要关心后果，要求法官在判案的过程中应当充分地行使自由裁量权，在几种冲突的合法利益之间达成平衡，产生出近似最佳的决定。 法律实用主义的灵活性与主动性为英美法系的司法理论与实践注入了新鲜的血液与活力，并成为普通法国家法官判案最重要的思维方式

3、之一。 法律实用主义对于普通法国家的魅力是不言而喻的，但大陆法国家则不同。大陆法国家更倾向于肯定法官的法条主义倾向，法官最大的职责是遵循法律和适用法律，实现规则之治。我国亦属于大陆法系国家，国家法律对法官的自由裁量权进行了严格的限制，如果法官在司法过程中以实用主义解决问题，反而容易因僭越法律规定而触犯法律。但尽管如此，在我国农村基层司法中，实用主义却仍然顽强的存在着。法官在处理儿子虐待母亲的案件时，会主动为那位母亲提出申请离婚的法子，以更实际地保护这位妇女的利益，并照顾其作为母亲的感受；在处理农村赡养案件时，法官会主动考虑到老人的居住、医疗费用、生活水平等一系列的问题，以更好地保护老人的利益。

4、 可见，在农村，法官在纠纷解决的过程中，往往不愿意严格按照法律办事，而是运用各种地方性资源，融合“情、理、法”等其他社会控制力量以更好地解决纠纷。在这样的地方，在法官不假思索的“实用主义”思维方式的指导下，法律似乎被边缘化了，因而与我国法制建设的目标和法官行为规范存在着一定的冲突与矛盾。本文想要解决的问题是：实用主义这种思维方式在中国农村基层法院的地位到底如何？过分强调实用主义在基层司法的运用对我国法治建设有何危害？我们应当如何正确定位实用主义在中国农村基层司法中的位置？我国农村的基层法官在审判的过程中该如何克制实用主义的滥觞而保持法治的统一性？中国农村的基层法官该如何思考？ 二、实用主义在中

5、国农村基层法院的地位与市场 有需求便有市场，实用主义在中国农村地区无疑存在着市场。中国自清末以来，国家所制定的法律大多是“几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划”的，强调正式法律制度，强调西式的纠纷处理办法。 然而此种具有普适性的、以“陌生人社会”为基础而设计的西方法律正义却与中国农村的地方性知识存在着有很多脱节的地方。刻下的中国农村从本质上来说仍然是一个“熟人社会” ，人们在生产生活的过程中所形成各种规则和习惯依然统治着他们的生活，这种地方性的知识才是他们所认为的真理与正义，运用法律制度得来的正义与人们对法律的预期存在着较大的差距。 正因为司法产品在农村社会的“水土不服”，法官若

6、想要彻底地终结纠纷，就必须重视和运用本土知识和实用主义方法解决问题，以保“一方平安” 。可见，在目前的法律体制下，以实用主义解决纠纷在农村基层司法具有广阔的市场和重要的地位。甚至可以说，在国家法律与本土资源实现契合之前，只要存在纠纷解决的需要，就存在着实用主义的生存土壤。 三、何种法律实用主义存在于中国基层司法 要正确定位实用主义在中国基层司法的位置，首先便要正确认识中国基层法院的实用主义性质。波斯纳将实用主义区分为理智的实用主义和短视的实用主义，理智的实用主义必须同时关注纠纷解决的结果与长远影响，而短视的实用主义会因个案公正而看不到决定的长期后果，具有危害性。 那么，我国农村基层法院的法官所

7、用的实用主义是短视的实用主义还是理智的实用主义？笔者认为短视的实用主义居多。其一，法官资格要求的单一性，导致法官素质偏低，容易导致“短视的实用主义” 。在中国，成为法官最重要的资格便是通过国家司法考试，国家司法考试虽然可以控制司法人员的法律理论水平，但司法考试作为一个单一的知识能力检测，对理论知识的考察有限，更没有对经验和技术的考察。这就决定了我国法官的素质在理论上必定是参差不齐的，在实践上必定是缺乏经验的，农村基层法院则更是如此。而理性实用主义对法官的文化知识、实践经验都要求较高，因而我国法官的素质难以满足理性实用主义的要求。其次，实用主义要求严格筛选司法候选人员以压缩人格和意见的分布，从而

8、创造一个稳定的、可以理解的格局。 而我国的法官招聘主要通过法检考试进行，先对考生的行政知识和专业知识进行检测，而后再通过复试确定最后人选。这样的一种筛选司法人员的方式太过于简单和任意， 也必将导致中国基层法院的法官在个人背景、气质、训练、经验上存在着很大的差异。基于法官在个人背景、气质、训练、经验等方面的差异，不同法官对案件后果的权衡也会不同，不同法官看到的后果也不同。 因而便容易造成司法过程中“同案不同判”的现象，从而无法为中国司法创造一个稳定的、可以理解的格局。最后，由于我国法院系统普遍存在着待遇低廉、薪金少的问题，也无法吸引更多的优秀法律人才，以促进实用主义在中国更好的发展。 由上可见，

9、由于促使实用主义正常运作的法官制度并不完善，中国农村基层法院的实用主义大部分为“短视的实用主义” 。而当一种“短视的实用主义”以“国家法律与地方性习惯不相适应”为托词而滥觞于我国农村的基层法院时，我们更应当理性地看待并矫正其位置。继续过分强调实用主义只会引发司法不公正和破坏法治统一性。 四、正确定位实用主义在中国农村基层法院的位置 鉴于目前我国农村基层司法中大部分为“短视的实用主义” ，我们是否应当摈弃法律实用主义以更好地实现法治统一？在刻下中国追求法治统一的大司法环境下，中国农村基层法院法官到底应当如何正确对待实用主义？笔者认为，尽管实用主义在刻下中国的运作由于缺乏健全的配套机制而容易导致“

10、短视” ，但鉴于法律实用主义在农村地区存在着较大需求的客观现实，其作为一种追求正义的手段仍然是必要的。 在我国这样一个制定法国家，实用主义的正确位置应当是在法治统一原则下，为更好的实现纠纷解决的一种辅助手段。运用实用主义解决纠纷只能是法官在诉讼压力下所选择的一种权宜之计， “按照法律解决纠纷”实现“规则之治”始终应当是基层司法的主流。其次，实用主义的应用范围也应当受到严格的限制，只有在法律出现空白、模糊不清，或者运用法律会出现明显不公正的情况下，方可谨慎地运用实用主义的思维方式来解决纠纷，即波斯纳所说的“克制的实用主义” 。具体而言，当法官面对纠纷时，其第一项工作仍然是分析案件，寻找规则，确认

11、规则。尽管在追寻规则的过程中可能要牺牲一些个案正义，但这应当被视为法治建设的必要代价。只有在法律出现空白，或者法律无法为纠纷带来妥善的解决方案时，才有了法官的第二项工作：填补那些或多或少地见之于每一个实在法中的空白。 当法律出现空白的情况时，赋予法官适度的自由裁量权，法官可以运用实用主义这一技巧来平衡各方利益并追求个案正义，使司法的职能繁荣并坚持下来。当然，这种职能的适用范围必须受到严格限制。 五、制度保障确保实用主义在我国农村基层法院的正确运用 确保法官有一个良好的生存和职业环境，是保证农村基层法官正确思考的必要条件。改善法官的职业环境有赖于一系列制度的完善，笔者主要从薪水保障、遴选制度、技

12、术保障等三个方面来具体分析如何改善法官的职业环境。 第一，法官遴选制度的改革。我国的法官遴选制度是一种典型的职业制司法。基层法官的招聘主要是通过法检考试进行，检测的主要内容是考生的行政知识和专业知识和应变能力。但在基层法院法官理性的运用实用主义的过程中，法官的使命更多地便是在规则和习俗之间寻求妥协以解决纠纷，这在某种程度上更需要经验而非专业知识。 可见，中国的法官遴选制度无法满足理性实用主义对经验的需要，因而导致了短视实用主义在中国的滥觞。因此，我国法官遴选制度最需要的改革之处便是在法官的招聘中增加对经验的要求，如要求法官招聘条件为 2 年或 5年以上的律师或法官经验等，以保证法官的分析技巧和

13、经验，为中国的司法创造一个稳定的、可以理解的格局。 第二，薪水保障。法官薪金过高的后果是降低求职者的平均质量和吸引那些喜欢闲暇的从业者。而薪水过低的后果便是引发法官的辞职，以及无法吸引优秀的法律人才。 那么，到底应该如何确立法官的正常薪水以保证法官的质量？波斯纳建议，法官的薪水应当随着社会的进步和经济的发展予以适当的调整。假定联邦法官职业几年不加薪，而精英法学院教授和顶尖律师合伙人却有了较大的提高，这时，尽管对法官的职位仍然会有过度需求，但求职群体会有重大变化，并且联邦法官的质量会开始下降。要防止这种衰落，就一定每年都要有最低的生活费补贴增长，如果律所和法学院的实际薪水继续增加的话，还要多增加

14、些。 因此，为改善我国基层法院法官的生存环境，应当在法官工资水平基本固定的情况下，按照一定的比例增加法官的生活费补贴，略微补救中国法官压力大而收入不足的问题。 第三，技术保障。 “几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例是至少是我们普通法系每天工作的规则。 ” 虽然我国不是判例法国家，法律的统一性和公正性也是司法权威的应有之义。在我国的基层法院，法官在判案时往往不知道如何运用规则或者错误理解规则，导致“同案不同判”在我国屡见不鲜。在法院内部建立优秀判决书指导制度，供法官借鉴和参考优秀判决书，指导法官对相同或类似案件的审判工作

15、，便在一定程度上可统一审判尺度，减少同案不同判的现象。 注释： 美霍姆斯著.姚中秋译.普通法.中国政法大学出版社.2005 年版.第 1 页；美理查德?波斯纳著.苏力译.法官如何思考.北京大学出版社.2009 年版.第 210 页. 美理查德?波斯纳著.苏力译.法官如何思考.北京大学出版社.2009年版.第 217 页，第 218 页，第 241 页，第 226 页，第 147-161 页，第156-160 页. 朱苏力.送法下乡：中国基层司法制度研究.北京大学出版社.2011 年版.第 129-144 页. 朱苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.2004 年版.第324 页. 例如电

16、影秋菊打官司中秋菊进行诉讼只是要“讨个说法” ，结果把村长“送进去了” ，这便是法律产品与社会民众的期待不一致所导致的尴尬的典型例子。又如苏力所言，辛普森杀妻案的判决结果，中国民众显然是无法接受的。 在美国，大约有 20 个州的法官遴选方式是：法官由贤能委员会任命，任期结束后，这个委员会将会公布每个准备继任法官的评估，之后以选举方式决定其是否继任。 美本杰明?卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.2000 年版.第 5 页，第 8 页. 波斯纳也认为，年轻的法官有更好的分析技巧，但缺乏经验。年长的法官有年轻法官缺乏的经验，更有能力扮演偶尔的立法者的角色，因为这一角色不是规则系统的，而取决于对政策的洞察。美理查德?波斯纳著.苏力译.法官如何思考.北京大学出版社.2009 年版.第 150 页. 参考文献： 1张千帆.认真对待实用主义也谈中国法学应该向何处去.现代法学.2007（2）. 2苗金春.法律实用主义的进路及其贡献司法能动主义的理论渊源.法学研究.2008（4）. 3马聪.实用主义视野下的法律观.北方法学.2009（5）. 4杨建军.“司法能动”在中国的展开.法律科学.2010（1）.