“最密切联系原则”与涉外合同的法律适用.doc

1、“最密切联系原则”与涉外合同的法律适用摘要：目前，对于我国出台的多项关于涉外合同的法律法规，都加以明确了最密切联系原则系我国国际私法适用的一项基本原则，在司法实践中也受到了广泛的关注和运用。最密切联系原则的适用有助于提高在涉外合同中法律适用的灵活性和合理性，可以更多的体现出法律对公正这一价值的追求。本文通过探讨最密切联系原则在涉外合同中的实践运用，提出在适用最密切联系原则处理涉外合同案件过程中的不完善之处并提出些许合理化建议，以希提供一些有价值的参考。 关键词： 最密切联系原则涉外合同法律适用 中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号： 一、最密切联系原则的概述 (一) 最密切联系原则的内涵

2、 通说认为，最密切联系原则起源于萨维尼在他的现代罗马法体系一书的“法律关系本座说” ，之后的英国学者韦斯特莱克在他的国际私法论中初现该原则的雏形。真正创立了“最密切联系原则”的是美国的里斯，他本人对 1954 年的“奥汀诉奥汀”案和 1963 年的“贝科克诉杰克逊”案进行了评价和研究，创立了“最密切联系原则” ，确立了该原则在国际私法中的地位。笔者认为，所谓的最密切联系原则（其英文表述为 the Doctrine of the Most Significant Relationship）是指法院在审理涉外的案件中，当事人没有选择争议的准据法或者对所要选择的适用法有争议时，法院选择适用与该争议的

3、法律关系最密切、最直接的连接点所适用的法律以解决争议的原则。在涉外合同纠纷中，即是指合同应适用定位在一个国家或者地区的法律。 （二）最密切联系原则的价值取向 国际私法的终极追求目标是为了实现正义。正是这一追求才有了国际私法从注重地域的联系法律选择方向到注重结果的法律选择方向。因此， “最密切联系原则”的确立也正是为了适应这种价值的追求而出现。传统的冲突规范关注与连接点的选择，机械的套用连接点而忽略了这种法律关系本身的内容所在。最密切联系原则正是在形式正义的基础之上追求实质的正义，从而避免机械地适用法律带来的非正义，使得法院在审理复杂的涉外合同纠纷时可以做出灵活的处理。 二、最密切联系原则的国外

4、合同领域的法律适用 美国把“最密切联系原则”放在第二次冲突法重述的第 188 条加以规定。对特殊合同的适用则在第 192 条和第 193 条分别对人寿保险合同、火灾保险合同和担保保险合同等加以规定。另外，在合同之外的一些特殊的领域，比如流通证券，则做了保留。 英国在合同领域的适用最密切联系原则主要是作为“兜底条款”予以适用。在合同领域的适用上未见有明确的法律规定，一般主要通过判例予以确认。但是莫里斯的“自体法”思想的提出，给予了一个最密切联系原则在英国适用的思想指导。 德国在关于改革国际私法立法的第 28 条规定，契约的适用与其有密切联系的国家的法律合同也可以部分例外的适用与其有密切的另一个国

5、家的法律。该条款正是对合同领域适用最密切联系原则的规定。三、国内的最密切联系原则的立法状况 我国对于最密切联系原则的规定的法律主要有 1985 年的涉外经济合同法 （已失效） 、1986 年的民法通则 、1987 年的关于适用涉外经济合同法若干问题的解答 、1992 年的中华人民共和国海商法 、1999 年的中华人民共和国合同法 、2007 年的最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定以及 2010 年的涉外民事关系法律适用法的规定。从以上立法状况可以看出，我国在对最密切联系原则的规定时，呈现出立法多样性，适用的原则性和灵活性并存等特点。 在 2007 年的最高人民

6、法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定就当事人如何适用选择准据法做了详细的规定，并列举了诸如买卖合同、承揽合同、融资租赁合同等 17 类合同的在法律冲突的适用最密切联系原则的规定。而在新的 2010 年的涉外民事关系法律适用法中在该法的第 2 条第 2 款规定了最密切联系原则为基本原则。在该法的第六章 41 条则明确规定了合同冲突的适用。通过对该法条的规定，可以发现在选择适用最密切联系原则时，应优先适用特征履行地法。最密切联系原则的确立对于解决复杂的涉外合同案件提供了法律依据，同时也赋以法院更多的自由裁量权来实现国际私法的正义价值。 四、最密切联系原则在涉外合同领域中的问

7、题 （一）扩大了法院的滥用自由裁量权的风险 最密切联系原则在法律条文中的规定，无疑使法院在审理案件中有了更多的灵活性，然而，在适用合同关系最密切联系的法律的时候，对于复杂的涉外商事合同而言，要素的繁多，连接点的确定，增加了法官在选择上的判断。然而，法官对最密切联系的选择和判断则因人而异，会由于法官个人的经验、素质、学历等等不确定主观因素而增加了法律的不确定性。法院的自由裁量权，可以理解为，法官在适用法律审理案件时，可以在原则和规则范围之内，根据案件的实际情况，合理选择适用法律。这样在法官适用法律的时候没有一个标准衡量，何谓最密切联系的法律，则由法官自己来判断。因此，导致了原则适用可能出现的失控

8、状态，增加了滥用裁量权的风险。 （二）法院未能正确适用最密切联系原则判案 现阶段，由于各种原因，我国法官整体素质偏低，在适用该原则的时候经常出现理解不到位，而对于最密切联系原则的适用标准又没有统一的司法解释。尽管最高院于 2008 年出台的最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定确定了与合同有最密切联系的法律适用，然而未对如何进一步适用做出解释，导致了有的法院为了避开或者为了适用法律的便利，采用了简单的方法来审判案件。虽称之为最密切联系原则，却等同认为是便利审判的原则，均划归为适用我国法律。更有法院认为适用最密切联系原则即是根据不同的案件和法律关系的特点，来确认最密

9、切联系的法律。 （三）可能出现无法查明的法律适用 尽管出台了涉外民事关系法律适用法以及最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定对涉外合同的适用法律做了规定，但是在适用过程中，最密切联系原则仍然存在着盲区。对于遇到法官通过适用最密切联系原则确定了一个地区或者国家的法律之后，审理后却发现该地区或者国家的法律本身也未做出如何处理此类纠纷，此时，有可能让案件无法继续审判，而我国的法律也未对此加以进一步规定。 五、完善最密切联系原则在涉外合同领域的适用 （一）确定适用最密切联系原则的适用标准 在涉外合同领域中，在选择适用准据法时可以考虑首先适用“特征性履行说” ，其次将“最密

10、切联系原则”作为其补充性原则予以适用。遇到如消费者合同、雇用合同、技术合同等类似的比较复杂而需要运用特征性履行说确定合同特征的，可利用一些公理性原则予以确定对特征性履行说加以明确，以彰显法律的公平正义价值，减少因法官的“自由裁量权”带来的不确定性。 （二）加大对法院系统的工作人员的培训，提高法官队伍职业素质 法官队伍职业素质问题，长期以来一直是困扰我国法院审判案件的一个问题。尽管我们不能像西方国家的法官具备那么高的素质，而又无法改变目前现有的用人机制，那么只有通过加大对审判人员的业务培训等通过其他机制来完善这种因审判人员的主观带来的不公正性。 六、结语 最密切联系原则的确立适用，对于我国在涉外

11、合同的审理过程中无疑是持肯定的态度，满足了我国在应对复杂的涉外合同案件的处理的客观情况的需求，也适应了国际私法的发展潮流和趋势。笔者认为，在不久的将来，应进一步出台关于最密切联系原则的适用的司法解释，以完善其不合理之处。 参考书目 1肖永平.国际私法原理M.北京：法律出版社，2003 2杜涛.国际私法的现代化进程M.上海：上海人民出版社.2007 3杜新丽.国际私法M.北京：中国人民大学出版社.2010(12) 4马志强.最密切联系原则的利弊分析J.河南教育学院学报.2010,29 (3) 5曲波.比利时国际私法典例外条款立法评析及其启示J.东北师大学报（哲学社会科学版）.2010(6) 6.肖永平、任明艳.最密切联系原则对传统冲突规范的突破及“硬化“处理J.河南司法警官职业学院学报，2003, 1 (3)