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1、刑事和解的理论基础探微摘 要 在传统司法理念中，刑法的主要任务和根本目的是以惩罚犯罪为主，这使得诉讼中的两造双方容易形成“老死不相往来”的尴尬局面。近年来，随着宽严相济刑事政策的实施和恢复性司法理念的建立，刑事和解在司法实践中被广泛运用。文章主要通过对“恢复正义”理论、“平衡理论”和“叙事理论”这三种理论的对比剖析，提出刑事和解是在契约观念、公平正义追求和诉讼效率的理论基础上产生的。 关键词 刑事和解 恢复性司法 惩罚犯罪 平衡理论 作者简介：杨高波，浙江泽厚律师事务所。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-246-02 刑事和解制度是我国司法

2、领域的一种新兴制度，它通过协商性解决问题的方式，较好地达到了法律效果和社会效果的统一。尤其是在新刑事诉讼法将刑事和解制度以特别程序的形式专章予以确认和规范之后，理论界和实务界对该制度的研究就显得尤为迫切。目前，我国学者已开始对刑罚的作用和传统刑事司法的缺陷进行反思，试图从不同角度对刑事和解制度产生的理论基础提出意见。 一、刑事和解制度界说 刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。在西方国家，通常被称为“加害人与被害人的和解” 。 刑事和解制度具有

3、缓和性、自主性、互利性和可预测性的特征，可以有效避免现实生活中当事人双方基于自身利益的考虑而发生的激烈对抗，更加协商、平和地解决纠纷。该制度的建立不仅有助于保护刑事被害人的合法权益，也有利于教育感化犯罪人，使其可以改邪归正、顺利回归社会，最终化解社会矛盾，促进公平正义。 刑事和解理论是西方国家新的恢复性司法理念思潮的兴起和多元化法律价值观念变化的产物，被认为是一种追求被害人、被告人和国家利益三方共赢的理论选择。 自二十世纪中叶起，西方的“非犯罪化”和“非刑罚化”改革兴起，“被害人学”和“被害人保护运动”快速发展， “被害人与加害人的和解”这一崭新的理论领域引来了学者的注视。纵观刑事和解理论的历

4、史发展进程，发现加强被害人的权利保障并对被害人与被告人的权利加以合理、适当的平衡，已经成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势，而刑事和解制度恰好契合了新趋势。 二、刑事和解的三个理论综述 从现阶段理论界的主要观点可以归纳出，刑事和解分别由三个理论框架予以支撑：“恢复正义理论” 、 “叙说理论”和“平衡理论” 。现将其核心思想作一个简要介绍。 恢复正义理论，试图通过指出以康复、重整和对正义的整体观念为基础的早期社会规范来重构对犯罪行为的当代回应。 这种理论强调的是从国家社会这个更大更宏观的层面来分析，通过对被害人伤害的弥补来恢复整个社会的秩序，它表达的是社会和文化规范及公众对正义的期待和关注的更高形态

5、的社会秩序理论。当前与此有关的理论探讨众多，其立足点有对于这种理论的描述和特征的概括，以及对恢复正义理论可能带来的社会后果的适当的测定标准之讨论。 平衡理论，是以被害人在任何情形之下对何为公平、何为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提的。 当社会中存在的某种既定的平衡状态被打破之后，被害人一般情况下会选择一种较为简便的方式、策略和技术来进行恢复。平衡理论认为，如果一种平衡恢复方式成本越低，被害人选择该方式的可能性也就越大。不过也不能一概而论，还要综合很多其他方面的因素来看，但通常被害人会选择最适合其自身需要的方式。就像每个人心中都有一杆秤或者说一定的标准来进行成本效益的比较。每个人都

6、更倾向于选择成本小收益大的恢复方式。该理论代表了以个体的、竞技场末端的心理为基础的解释模式。从某种程度上说，被害人参与“和解程序”也可以被看作是在社会平衡被打破之时，在“成本?收益”效能之下一种重构平衡的工具。 叙说理论，作为讨论被害人参加与犯罪行为人直面会商与社会秩序重新整合的第三个理论框架被提出来，主要是将被害人叙说伤害的过程视为一种有效的心理治疗方式。该理论认为，被害人的伤害不是一种偶然的事件，而是一个应由加害人负责的侵犯。正所谓“解铃还需系铃人” 。被害人将心里的恐惧通过语言、表情等方式叙说出来、表达出来，从而减轻心里压力，达到释然的目的。加害人通过对自身行为对对方造成的身体上的伤害和

7、心里上的创伤有一个全面的认识和清晰的了解之后，可以更加深刻地认识到自己行为的严重性和危害性，有利于复归社会。叙说理论使我们能够把从犯罪被害中等到赔偿本质上作为一个事件叙说过程来思考，使我们对基于人的叙说本能和忠实听众的需要而参与刑事和解的模式进行探究和发展。 三、对刑事和解的三个理论的评析 学界对刑事和解的讨论，大多集中在“恢复正义”的语境中进行。恢复正义着重突出的是对国家法律规范的违反和政府权威的侵犯，同时指出加害人对多方面社会主体所造成的伤害，包括对被害人、社会和犯罪行为人自身的伤害。公平正义是人们孜孜以求的价值属性，通俗的来讲，就是行为的对等性，个体对社会造成了某种伤害，社会就以另外一种

8、方式进行“报复” 。刑事和解制度就是犯罪分子的行为打破了原有的规律，对社会中的另一方造成了伤害，为了公平，必然要求犯罪分子付出某种代价，这种代价可以是经济方面的，也可以是其他方面的赔偿。 平衡理论则从成本效益角度加以分析的。 犯罪分子参与刑事和解代表了一种成本较低的选择。一些被害人选择刑事和解的方式等替代模式也许是因为他们对现存的刑事司法体制曾给过的消极体验。而对另一些人来说，再次与犯罪行为人直面给他们带来的是过高的心理成本，因此他们拒绝参与协商。然而，也有一些被害人通过与犯罪行为人的沟通获得了心理上的平静和更多的忏悔。更好地理解被害人参与刑事和解所负担的成本各类及其在和解过程中可能获得的收益

9、就要将平衡理论作为一个理论模型深入研究。 而与上述两种思维角度不同的是叙说理论，它侧重于对被害人的救助。犯罪分子的行为不仅从物质上给被害人带来了很深的伤害，更重要的是在精神上也受到了一定程度的打击。所以，要寻找一种途径和方式让被害人的精神得到宽慰，心理学家便认为倾诉是一种较为理想的解决方法。倾诉可以让被害者从心底里释放出对犯罪分子的敌对情绪，可以了解被害者的内心世界和内心的真实想法，及时走出心里的阴影，还可以让犯罪分子充分认识到自己行为的严重性和社会危害性。在刑事案件中，大多数情况下，大家的目光都集中在了对犯罪分子的惩罚上，期望通过严厉的惩罚使其悬崖勒马，而往往忽视了对被害人的保护，尤其是精神

10、上的恢复。刑事和解为此提供了一箭双雕的方法。 四、刑事和解制度的理论基础 前文提到的三种理论中，平衡理论较有典型性和代表性，集中对其他两种理论的缺陷进行了补充与修正。刑事和解制度之所以可以在我国生根发芽，最本质的原因是契合了我国的国情，与我国传统文化相吻合。因此，笔者认为，刑事和解制度主要是基于契约观念、公平正义追求和诉讼效率的基础上而产生的。 （一）契约自由理念的渗透 刑事和解在实际上就是刑事案件的双方主体就案件的解决所达成的刑事契约。通过法律上的契约方式来讨论和解决刑债之上罪刑关系的发生、变更或消灭等问题。被告人能够主动地承认自己所犯罪行并且积极地对被害人进行物质赔偿，以期获得被害人的原谅

11、，借此来换取刑罚执行的免除。与此同时，被害人通过放弃法律上对被告人进行审判追究刑事责任的权利，来换取尽快尽早获得物质上的赔偿和精神上的慰藉，以平息事端、减少损失、尽快恢复为目的，降低该恶性事件对被害人的影响的持续性。契约自由是刑事和解制度的核心精神，被害人与被告人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿，最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。刑事和解所体现的这种契约精神通过对话和协商获取合意下的社会治理不仅以纠纷的真正解决为出发点，而且充分考虑诉讼主体的现实利益，能让当事方在现实地考虑自我利益的基础上，通过对话与协商，达成双方都满意的处理结果。 （二）公平正义的价值追求

12、 公平正义是现代法治国家普遍追求的价值取向，也是司法体制改革制度顶层设计的一大主题。 “当规范使得各种社会生活利益的冲突要求有一恰当平衡时，这些制度就是正义的。 ” 在传统司法理念上，法官的裁判是在控辩双方意见对抗的情形下作出的，法官只能做到依法裁判，而无法起到定纷止争的作用。在作出裁判之后，一方或双方可能并不满意，甚至质疑法律法规的权威性和司法的公信力，如果仅仅使用这种单一的非合意模式，可能会造成“正义的专制” 。而刑事和解不仅以纠纷的真正解决为出发点和落脚点，而且还能兼顾诉讼主体的现实利益，能让当事方在现实地考虑自我利益的基础上，通过讨论与协商， “合意”完结诉讼。该制度在对抗性的刑事诉讼

13、中展开有实质意义的对话，在协商中形成处理意见以此弥补刑事司法程序正当性的不足，为公平正义的多面性提供了现实基础。鉴于被告人主动供述所犯罪行并积极对被害人作出补偿，根据刑法中有关量刑情节的相关规定，可以争取从轻、减轻或免除处罚的刑事政策，这在一定程度上也有利于社会秩序的恢复。 （三）诉讼效率的现实要求 随着我国经济的飞速发展和社会的加速转型，社会纠纷的产生速度也水涨船高，再加上人们法治意识的不断增强，运用司法手段来解决纠纷的现象日益突出。刑事司法资源也越来越呈现出稀缺的状态。因此，需要积极探索节约司法资源的方法，提高诉讼效率，实现诉讼分流。所以，需要司法机关通过较为简便的方式处理比较轻的案件，投

14、入更多的资源处理重大犯罪。而刑事和解恰恰迎合了这一趋势，让案情简单、没有争议的轻微案件得以快速的处理。而且，刑事和解可以帮助办案机关避开严格的程序规范，使某些难以处理的案件处理的简单化。另外，刑事和解是在双方自愿且满意的基础上达成协议的，这样也可以有效避免被害人因得不到及时的赔偿或当事人对处理结果不满意而发生缠讼、上访的现象，使办案机关有更多的精力去处理其他重要案件。 四、小结 刑事和解制度从观念的衡平上来考虑，不仅与我国传统的和合文化具有一定契合性，而且，从现实的角度来看，也有利于双方当事人和当事人所在的社区，有利于和谐社会的建设，是一种具有“多赢”性质的诉讼制度，代表了在被害人援助方面的一种新的价值取向，还有很多方面值得研究完善。 注释： 陈光中，葛琳.刑事和解初探.中国法学.2006（5）. 葛琳.刑事和解研究.中国人民公安大学出版社.2008 年版.第 218 页. 马静华，罗宁.西方刑事和解制度考略.福建公安高等专科学校学报.2006（1）.第 71 页. 张宇冰.对刑事和解司法适用的若干思考.法制与社会.2008（18）.第 257 页. 李奋飞.刑事和解制度的中国式构建.中国检察官.2006（5）.第 11页.