海牙国际私法会议对21世纪国际私法新发展的贡献.doc

1、海牙国际私法会议对 21 世纪国际私法新发展的贡献陈卫佐 2013-04-17 10:26:22 来源：法学(沪)2007 年 11 期内容提要：海牙国际私法会议是一个以“逐渐统一国际私法规则”为宗旨的国际组织。自 1893 年问世以来，它对国际私法的理论学说、立法实践和司法判例产生了深远影响。21 世纪的国际私法发展同样离不开海牙国际私法会议的贡献，比如它制定了一些新的统一国际私法规则，吸收了区域性经济一体化组织为成员，并对晚近各国的国际私法改革起到了积极的影响作用。未来中国的国际私法立法也将从海牙国际私法公约中获取养分和受到启发。关 键 词：海牙国际私法会议 21 世纪 国际私法 新发展

2、贡献作者简介：陈卫佐，清华大学法学院。海牙国际私法会议(法文名称：Confrence de La Haye de droit international priv；英文名称：Hague Conference on Private International Law)是世界上专门致力于国际私法规则的统一的最重要的普遍性、政府间国际组织。自 1893 年荷兰政府在海牙召集第一次国际私法会议以来，该组织经历了漫长而曲折的发展历程。最初的三次海牙国际私法会议的参加国全部为欧洲大陆国家。直到 1904 年，当日本作为第一个非欧洲大陆国家参加第四次海牙国际私法会议时，这一状况才有所改变。1951 年第 7

3、 届海牙国际私法会议通过的海牙国际私法会议章程(1955 年 7 月 15 日生效)标志着海牙国际私法会议已成为一个以“国际私法规则的逐渐统一”为宗旨的永久性国际组织。自 1951 年至今(截至 2007 年 9 月 18 日)，海牙国际私法会议已制定了 37 个公约，其中 26 个公约已经生效。刚刚过去的 20 世纪，是海牙国际私法会议对国际私法的发展产生深远影响的世纪。其不仅在国际私法统一运动方面成果斐然，而且对国际私法的理论学说和各国冲突法(法律适用法)及国际民事诉讼法的立法和司法实践产生了不可低估的影响。可以说，20 世纪国际私法的发展被打上了海牙国际私法会议的烙印。那么，在 21 世

4、纪国际私法的新发展中，海牙国际私法会议又将扮演何种角色？这是本文所要回答的核心问题。一、海牙国际私法会议在制定新的统一国际私法规则方面的贡献(一)在 21 世纪制定或生效的海牙国际私法公约的主要内容自 2000 年 1 月 1 日以来，海牙国际私法会议制定的公约有：2000 年 1 月13 日关于成年人国际保护的公约(签字国包括荷兰、法国、英国和德国，其中英国是唯一的批准国)、2005 年 6 月 30 日关于法院选择协议的公约(签字国为墨西哥)、2006 年 7 月 5 日关于中间人所持有的证券方面的某些权利的准据法的公约(签字国为美国、瑞士，尚无批准国)。这三个公约均未生效。海牙国际私法会

5、议第 19 届会议于 1996 年 10 月 19 日通过的关于父母责任和儿童保护措施方面的管辖权、准据法、承认、执行及合作的公约虽然是在 2000 年以前通过的，但其生效日期却在 2000 年 1 月 1 日以后：该公约已于2002 年 1 月 1 日对摩纳哥、斯洛伐克和捷克共和国生效，后又对其他 10 个国家相继生效。关于成年人国际保护的公约于 1999 年 10 月 2 日为海牙国际私法会议成员国外交特别委员会所通过，于 2000 年 1 月 13 日为荷兰所签字，故其名称被冠以这一日期。公约一旦生效，就将在缔约国之间的关系中取代 1905 年 7月 17 日关于禁治产和类似保护措施的海

6、牙公约。但目前它只有一个批准国，尚未生效。该公约第 1 条第 1 款规定了其适用范围：它适用于国际情形下因个人能力衰退或欠缺而不能自己维护其利益的成年人的保护。公约所称成年人是已满 18周岁的人(公约第 2 条第 1 款)。在内容上，公约包含关于成年人国际保护的管辖权、准据法、承认与执行以及合作的条款。有国际管辖权的首先是成年人的惯常居所地缔约国的机关(公约第 5 条第 1 款)。但惯常居所地缔约国的机关的管辖权不是专属的：在一定前提下，成年人的国籍所属缔约国有采取保护措施的管辖权(公约第 7 条第 1 款)；不仅如此，财产所在地缔约国的法院对于采取保护成年人位于该国的财产的措施也有管辖权(公

7、约第 9 条)。在准据法确定问题上的一般规则是：有国际管辖权的缔约国的机关原则上适用其自己国家的法律体系(公约第 13 条第 1 款、第 19 条)。但该项原则是有例外的：在成年人人身或财产的保护所需要的范围内，有管辖权的缔约国机关可以例外地适用或考虑与本案有密切关系的另一国家的法律(公约第 13 条第 2款)。除此之外，还包含一些关于承认与执行成年人保护措施以及不同缔约国的机关之间合作的条款，在此不赘述。关于法院选择协议的公约是一个旨在统一关于管辖权和外国判决的承认与执行的规则的公约。海牙国际私法会议最初的目标是制定一个与 1968 年 9月 27 日布鲁塞尔公约和 1988 年 9 月 1

8、6 日卢加诺公约平行的关于管辖权和判决的承认与执行的全球性公约，并 1992 年开始研究公约的起草问题，1996 年成立特别委员会着手起草公约草案，1999 年 10 月提出了一个“关于管辖权和民商事外国判决的承认与执行的公约初步草案”，至 2001 年 6 月得出一个“临时文本”，但因意见分歧过大而不得不附以诸多修改建议和相关注释。这样的“临时文本”自然无法获得通过。最终，海牙国际私法会议退而求其次，改为制定一个关于法院选择协议的公约，相继提出了数个草案，于 2005年 6 月的海牙国际私法会议第 20 届外交大会上通过了关于法院选择协议的公约，甚至连最后一个草案标题“关于排他性法院选择协议

9、的公约草案”中“排他性”的字眼也不得不放弃。这是海牙国际私法会议所制定公约的妥协性的一个例子。其第 1 条第 1 款规定，公约适用于在国际性情形下于民事或商事事件中订立的排他性法院选择协议。第 3 条对“排他性法院选择协议”作了如下定义：它是指在排除任何其他法院的管辖权的情况下，两个或两个以上当事人所订立的、满足该条(c)款的要件，并为了裁判与特定法律关系有关的，业已发生或将要发生的争议而指定一个缔约国的法院(复数)或一个缔约国的一个或一个以上特定法院的协议。第 2 条第 1 款和第 2 款将消费者合同、雇佣合同、自然人的身份与能力、扶养义务及其他亲属法事项、遗嘱和继承、除著作权及相关权利外的

10、知识产权的有效性、侵权行为、支付不能、旅客和货物运输、反托拉斯(竞争)事项、公共登记簿的有效性等事项排除在公约适用范围之外。此外，对于国际管辖权的核心规定概括出以下两项原则(各有若干例外)：其一，因排他性法院选择协议而被选择的某一缔约国的法院有国际管辖权，且不得拒绝裁判当事人在协议中向它申请的争议(公约第 5 条第 1 款)；其二，其他缔约国的所有法院均有义务承认被选择的法院的国际管辖权，且有义务拒绝裁判该争议(公约第 6 条)。在外国判决的承认与执行方面，公约仅涉及那些基于排他性法院选择协议作出的判决。原则上，如果它们在判决作出地国家是可执行的，则应在所有其他缔约国得到承认与执行(公约第 8

11、 条)。但这一原则是有例外的：公约第 9 条字母 a 至字母 g 规定了拒绝承认和执行外国判决的理由。关于中间人所持有的证券方面的某些权利的准据法的公约是海牙国际私法会议第 19 届会议于 2002 年 12 月 13 日通过的一个力求在全球范围内统一关于中间人所持有的证券方面的某些权利的冲突规范的公约。它因在 2006 年 7月 5 日被美国和瑞士最早签字而获得这一日期。该公约在确定中间人所持有的证券的某些权利的准据法方面最突出的地方，就是以“相关中间人所在地方法(PRIMA(11)”来代替传统国际私法在证券事项准据法问题上所采取的“证券所在地法”原则。根据公约第 4 条第 1 款第 1 句

12、，所适用的法律首先是在帐户协议中被明确约定为帐户协议准据法的法律所属国家的现行有效的法律；如果帐户协议明确规定适用另一法律，则适用该另一法律。这实际上是准许当事人合意选择准据法。但当事人的这一法律选择权能是受限制的，因为该款第 2 句又规定，依前句规定被指定的国家的法律，仅在相关中间人在达成协议时在该国有营业所的情况下，才予以适用。(12)这意味着第 4 条第 1 款所指定适用的法律必须同时是相关中间人所在国家的法律，换言之，所使用的连结点是“相关中间人所在地”。这体现了公约所倚重的“相关中间人所在地方法”。如果帐户协议的当事人未做法律选择或法律选择无效，则适用公约第 5 条的辅助性连结规则所

13、确定的法律，主要是：相关中间人营业所或主营业所所在地国家或领土单位的法律；相关中间人据以成立或以其他方式组织的国家或领土单位的法律。作为海牙国际私法会议自 1951 年以来制定的第 36 个公约，关于中间人所持有的证券方面的某些权利的准据法的公约在全球范围内统一了关于证券的某些问题的冲突规范，成功地协调了不同法律体系在这一问题上的做法，被誉为“资本市场法领域的一个里程碑”。(13)它虽然在适用范围上将公约的冲突规范限定于与中间人所持有的证券的质押或让与有关的物权法事项，却摒弃了传统的“证券所在地法”规则，代之以当事人对准据法的有限法律选择以及“相关中间人所在地方法”。这不仅在该领域实现了统一冲

14、突规范的现代化，而且为跨境证券交易提供了相对确定的准据法，是海牙国际私法会议在制定新的统一国际私法规则方面所做贡献的一个例证。关于父母责任和儿童保护措施方面的管辖权、准据法、承认、执行及合作的公约是海牙国际私法会议在未成年人保护领域制定的最新的公约。它包含许多新的国际私法规则。与 1961 年 10 月 5 日关于未成年人保护方面的机关管辖权和准据法的公约相比，1996 年的公约在以下 5 个方面有重大改进：首先，它明确规定儿童的惯常居所是关于父母责任和儿童保护措施方面最重要的管辖权基础。其次，它与 1980 年 10 月 25 日关于儿童国际诱拐的民事方面的公约有着更好的协调。第三，它明确地

15、将因法律实施而发生的父母责任纳入公约的适用范围，并以儿童惯常居所地法为其准据法。第四，承认与执行儿童保护措施的条件由各当事国自主规定。最后，它设定了公约当事国国家机关之间进行有效国际合作的框架。(14)(二)海牙国际私法公约在立法技术上的特点1.“普遍适用的”公约。在立法技术上，海牙国际私法会议在 21 世纪制定的公约的一个明显特征是，其冲突规范所指定适用的法律体系不限于公约当事国的法律体系，而完全不以当事国之间的互惠为要件，换言之，如果公约的冲突规范指定一个非当事国的法律体系，则审理具体案件的各当事国法院仍应适用之。这就扩大了海牙国际私法公约的适用范围，使之成为“普遍适用的”公约。例如，20

16、06 年 7 月 5 日关于中间人所持有的证券方面的某些权利的准据法的公约第 9 条就公约的普遍适用性作出了规定：“即使本公约所指定的法律为非缔约国法律，本公约也予以适用。”有学者将规定在海牙国际私法公约中的这种统一冲突规范称为国际私法上的“统一法”(loi uniforme )。(15)2.公共秩序条款。21 世纪制定或生效的海牙国际私法公约在包含冲突规范的情况下，一般都有公共秩序条款，且在立法技术上更趋成熟。例如，2002 年1 月 1 日生效关于父母责任和儿童保护措施方面的管辖权、准据法、承认、执行及合作的公约第 22 条规定：“本章(16)规定所指定的法律，仅在考虑儿童最佳利益的情况下

17、，于其适用明显地与公共秩序不相容时，始得拒绝适用之。”公共秩序不仅存在于包含冲突规范的海牙公约，而且有时也是包含程序性规范的海牙公约所要考虑的一个因素。根据关于父母责任和儿童保护措施方面的管辖权、准据法、承认、执行及合作的公约第 23 条字母 e 的规定，在考虑儿童最佳利益的情况下，如承认外国的儿童保护措施明显地与被请求国的公共秩序不相容，则可以拒绝承认之。3.反致和转致的排除。海牙国际私法公约在反致和转致问题上所采取的一项原则，就是排除反致和转致。它们在排除反致和转致时，一般不是采取明示方式就是采取默示方式。在方法上，第一次世界大战以前的海牙国际私法公约(如 1902 年和 1905 年的几

18、个海牙公约)大多默示地排除反致和转致，需要对公约加以解释才能得出公约排除反致和转致的结论。从 1955 年到 1985 年，海牙国际私法公约的冲突规范明示地排除反致和转致，但每当公约的具体冲突规范指定一个国家的法律体系时，需要在各具体冲突规范中一次一次地明确限定：所指定的是该国的内国实体法，而不及于该国的冲突规范。如若公约的一条具体冲突规范不明确做出此种限定，则往往是公约制定者的有意安排，旨在准许反致或转致。换言之，在制定公约的冲突规范时，须不厌其烦地做出关于所指定的某国法律体系就是该国实体法的限定，否则就有准许反致或转致的极大可能性。这一方法有助于明确公约的冲突规范所指定的范围，但缺点是在制

19、定公约的冲突规范时显得十分繁琐，且在公约的冲突规范无此种限定时容易引起歧义。有鉴于此，1985 年 7 月 1 日关于信托准据法及其承认的公约(17)首次在排除反致和转致问题上使用了新的方法，即在公约中规定一条单独的一般性条款，它概括性地明确规定：本公约所指定的法律是指某个国家除冲突规范以外的法律体系。这一新方法也为 21 世纪制定的海牙国际私法公约所沿袭。例如，关于中间人所持有的证券方面的某些权利的准据法的公约第 10 条规定：“在本公约的意义上，法律这一术语是指在一国现行有效的除法律冲突规则以外的法律”。该新方法的优点是：不仅避免了制定公约的冲突规范时的重复劳动，而且使反致和转致的排除获得

20、了一般意义，反映了海牙公约在立法技术上的渐进发展。(18)二、21 世纪海牙国际私法会议的最新动向：区域性经济一体化组织的成员资格海牙国际私法会议与欧洲共同体、欧洲理事会、联合国法律委员会、联合国国际贸易法委员会、罗马统一私法国际学社、美洲国家组织、非洲统一组织、亚非法律协商会议、民事身份国际委员会、经济合作与发展组织、常设仲裁法院等国际组织有一定的合作关系。(19)但这也意味着海牙国际私法会议与这些国际组织有一定的竞争关系。在 21 世纪初，海牙国际私法会议最值得注意的新动向莫过于在其章程中加入了“区域性经济一体化组织条款”。在新的历史条件下，海牙国际私法会议章程(旧文本于 1955 年 7

21、 月 15日生效)第 3 条被加以修改，增加了“区域性经济一体化组织条款”，使得除国家外，区域性经济一体化组织也可以成为海牙国际私法会议的成员。该项修改已于 2007 年 1 月 1 日生效。2007 年 4 月 3 日，欧洲共同体作为一个有国际法律人格且有对外权力的区域性经济一体化组织正式以自己的名义成为海牙国际私法会议的成员。这是一件有意义的事情，但在某种程度上也意味着对海牙国际私法会议所制定公约的挑战。自从海牙国际私法会议问世以来，欧洲国家的代表向来在海牙国际私法公约的准备和谈判中起到了举足轻重的作用。然而马斯特里赫特条约第K.1 条第 6 款却使欧洲理事会的权力被扩张到民事事项的司法合

22、作领域。欧洲理事会所制定的“规则(Regulations)”可以直接适用于成员国，这本身就是对传统的以国际条约为主要形式的多边体制的否定。鉴于目前欧洲共同体的 27 个成员国全部是海牙国际私法会议的成员国，如若这些欧洲国家在制定海牙国际私法公约的有关谈判中必须用一个声音说话，则海牙国际私法公约在欧洲共同体成员国的影响可能会大打折扣，海牙国际私法公约本身的质量也会受到质疑。如何协调海牙国际私法公约与欧洲理事会关于国际私法的“规则”的关系已成为海牙国际私法会议不得不面对的现实问题。前者以在全球范围内逐渐统一国际私法规则为目的，后者则是国际私法规则欧洲化的崭新形式。在这方面，可以举关于非契约债务准据

23、法的欧洲理事会“规则”(“罗马 II”)为例，因为许多欧洲共同体成员国同时也是 1971 年 5 月 4 日关于道路交通事故领域的准据法的(海牙)公约、1973 年 10 月 2 日关于产品责任准据法的(海牙)公约的当事国，从而在国际法上也受这两个海牙公约的约束。(20)三、海牙国际私法公约对晚近若干国家的国际私法改革的影响海牙国际私法公约是许多国家国际私法的渊源。对于那些业已生效的海牙国际私法公约的批准国来说，海牙国际私法公约的规则直接对它们发生国际法上的约束力，其中的统一冲突规范更是这些国家审理涉外民商事案件的法院必须首先考虑的冲突规范。不仅如此，海牙国际私法公约的某些立法技术对各国国际私法的立法也产生了影响。有些海牙国际私法公约虽然早已生效，但在 21世纪初才为一些国家所加入并对这些新的加入国生效。1.瑞士国际私法瑞士国际私法曾经深受海牙国际私法公约的影响。在 20 世纪，有 17 个海牙国际私法公约已对瑞士生效(瑞士退出了其中两个)。(21)1987 年 12 月 18 日通过、自 1989 年年 1 月 1 日起施行的瑞士国际私法法典(关于国际私法的联邦法律)第 1 条第 2 款明确规定：“国际条约予以保留。”这就赋予了瑞士所批准的包括海牙国际私法公约在内的国际条约以优先于瑞士国际私法法典的效