北京大学法律硕士国际法笔记.doc

1、1目录一、国际法的概念 .3二、当代国际法的发展 .3三、学习国际法的意义 .4四、学习国际法的方法 .5（一）实在法 .5（二）自然法 .5（三）政策定向学派 .5第一章 国际法的渊源 .6一、渊源的概念和重要性 .6二、关于渊源的规则 .6三、条约 .6四、习惯 .6五、条约和习惯的关系 .7六、其他渊源及证据问题 .7第二章 国际法与国内法的关系 .8一、一元论和二元论 .8二、国际法在国内的效力 .9（一）各国的实践 .9（二）中国的情况 .10第三章 国际法的基本原则 .11一、 联合国宪章的规定 .11二、强行法的概念 .12三、尊重主权原则 .12四、禁止使用武力原则 .12五、

2、条约必须遵守 .12六、和平解决争端原则 .13七、不干涉内政原则 .13八、尊重人权原则 .13第四章 国际法的主体 .14一、国家作为国际法基本主体 .14二、承认新国家和新政府 .14三、国际法的继承 .14四、国际责任（国家责任）及其新发展 .14第五章 国家领土 .16一、国家领土的概念 .16二、国家领土的取得 P336 .16四、南极问题 .16五、中国与周边国家的领土争端 .17第六章 海洋法 .17一、历史和现状 .17二、领海 .17三、专属经济区 .17四、大陆架 P375 .18第七章 空气空间和外层空间 .19一、空气空间的主要法律问题 .19（一）国际航空公约(p3

3、98) .19（二）关于空中劫持的三个公约 .19第八章 国际法上的个人 .20一、 国籍与属人管辖和外交保护 .20二、 外国人的地位 .21三、引渡和庇护 .21四、中国海外公民的保护问题 .22第九章 人权法 .22一、基本的国际文件 .22二、人权保护的国际机制 .23三、晚近的国际实践 .232四、人权与主权的关系 .23第十章 外交关系及领事关系 .24一、外交机构及其人员 .24二、外交特权与豁免 .24三、领事特权与豁免 .25第十一章 条约法 .26一、 条约的概念 .26二、条约的缔结 .27三、条约的保留 .27四、条约的解释 .28第十二章 国际组织及司法机构 .29二

4、、国际联盟 .29三、联合国 .29四、主要国际司法机构 .30第十三章 国际争端的解决 .30一、国际争端的概念 .30二、政治解决的方法 .30三、法律解决的方法 .31考前串讲 .31说明：根据梅力、海军的笔记做了修改和 补充。 详细而啰嗦 ，亲要多担待 笨手笨脚的 LL2012 年 2 月 13 日星期一最近热点与国际法有关：王立军到美领馆，中俄否决关于叙利亚的决议（其中有程序问题，也有对国际法如何认识的问题用什么理念、价值引导自己的外交决定） ，利比亚禁飞区，中国投弃权票（从政策角度来讲，有某种考虑，也可能有对价值的判断） ，法国马上轰炸，中国南海问题（“九段线” ，差不多划到了菲律

5、宾；涉及到南海航行的自由，自由航行的安全问题。谈到南海，首先是岛礁的主权问题，为什么今天如此受关注？争岛礁，实际上是争海底、资源） ，湄公河上中国船员被杀，苏丹绑架中国人（当发生了威胁时，一个国家有无权利去解救自己的公民）这门课和每天国际上发生的事情，与中国在国外人、财产的问题息息相关，拥有现实意义。一个国家什么时候需要国际法？在历史的紧要关头，一定会考虑国际法。意大利学家说，一个国家在历史的转折时刻会拥抱国际法。国际法的产生，都是战争之后。在欧洲结束了三十年之后，成立了民族国家，国家之间要交往，产生了国际法。一战后，国际联盟；二战后，联合国。中国也是这样。改革开放之前，没有法治。改革开放之后

6、，意识到了需要和国际规则打交道，参与国际事务。现在中国又到了一个关键时刻。我们在外交政策中如何看待国际法，主张什么，拥护什么，怎么在国际社会中在保护自己利益的前提下顺应潮流，怎样适应大国崛起的潮流积极参与国际法。一定要理论结合实际，考虑现实问题。导论 一、国际法的概念比较通用的，主流的认识 国际法是由条约和习惯产生的主要调整国家之间关系的原则、规则的总体。这是实在国际法的概念（positive ）最基本的一点，法律是国家意识的体现。找法，要么从条约中去找，要么从习惯中去找，都是国家意识的体现。 （习惯是国家实践的堆积）实在国际法在讲，法是人定的，是国家定的，国家造法的条约和习惯。国际法的主体，

7、the law between nations 国际法。主体发生了一定变化，国家是基本的主体，国际组织是有条件的主体。国际组织一般有章程，在章程中行动。国际组织没有领土，在其他国家的领土上。（联合国在纽约）另外，还有个人。以前的国际法，关于个人的，国籍（管辖权，保护巴塞罗那案 公司在加拿大注册，比利时的职工占了 80%多，在巴塞罗那经营，西班牙将之国有，比利时有意见，但法院不受理。今天，个人的情况发生了相当大的变化和改善。过去人权是国内法的概念，在一战之后与国家法建立了联系。一战后凡尔赛合约规定，战败国要给少数人平权。一战后，还有国际劳工时间八小时工作制。人权在国际上的争论与国内的宪政一脉相承

8、。个人在国际法上的地位发生了很大变化。尽管国际法可以规定个人的很多权利，但假定国际法是由条约和习惯产生的。个人的习惯是通过国家的统一而确立的。很多原则归责适用于国家。 “如果说今天，国际法是什么状况，国际法仍然是国家之间的法。 ”1980s 海牙国际法院女法官。国际组织是主体，规定个人权利是其主要功能。保护个人权利是国际法的重要目标。国际法的目的 从传统实在的法学来讲，国际法是资源共享。3耶鲁法学院教法律之上的东西和法律过后的东西。法律是 process,是个过程。自然法有很多好东西。一个自然法国际法法学派的大家， “自然法是联合国宪章关于人权的条款，经典地阐述了卢梭讲述的人生而平等” 。二、

9、当代国际法的发展实际上讲国际法在当代的发展。从根上讲，1648 年国际法在三十年战争之后于欧洲诞生。民族国家 nation state 形成。 （民族国家有一个确定的边界，摆脱了教会的统治，建立了世俗的政权。 ）国际法只有在这样的基础上才能形成。格朗修斯（“国际法学之父” ）写了战争与和平法 ，将国际法归纳了一下。将条约、自然法、教会法归入国际法。近代国际法比较简单。关于战争、缔约、使节（1810 年，拿破仑彻底失败，在维也纳订立条约，外交代表分为大使、公使和代办，海洋（邻海， “大炮射程论” ，三海里是多数国际法遵循的。邻海以外是公海，奉行公海自由原则，首先是通行自由，捕鱼自由。国际法大的发

10、展在 1945 年以后。1945 年以后有哪些变化？首先要看到有哪些因素影响了国际法的变化。其一，是新国家的出现。51 个，波兰没有来。现在有 190 多个国家。 （多米尼克共和国，在加勒比）意味着国际法从传统的欧洲国际法，变成了真正的国际法，适用范围大大扩大。 （新国家对国际法的态度。支持条约，有条件地承认习惯。 ）其二，技术的影响。国家法出现了很多新的领域。大陆架的概念，最早是杜鲁门公告。 （美国对其近海 200 海里的海底拥有管辖权。任何国家未经许可，不得在此区域中进行勘探，更不得进行开发。公海自由及于海底。 ）专属经济区的概念，是因为拖网渔船的发明，与大型拖网船队的形成有关。上层空间。

11、1957 年苏联人造卫星上天。其三，经济的发展。八十年代，国际经济关系相互密切，今天是相互依存。WTO。 。 。其四，国际组织大量出现。国际法至少一个地方很重要，就是国际组织。有组织的国际关系强调国际法。 （耶鲁学派：法律是一种权威性，是一种力量，缺一不可。其五，人权。最重要的因素，人权作为一种价值，从 1945 年以来，一直深刻地影响着国际法，使国际法发生了很多变化。老的国际法根本没有人权的章节，今天的分支越来越茂盛。国际法上出现了新的概念和机制。最明显的是 1998 年国际刑事法院罗马规约 ，旨在保护人权，打击刑事犯罪。国际刑事法院，临时性法庭。过去国际法的义务是对等义务，一对一的。人权，

12、是国际社会整体的义务。2012 年 2 月 20 日星期一上节回顾：1.国际法的概念（实在国际法） ，国际法与中国的关系；2.当代国际法的发展（1）早前的国际法，条约的缔结，解决国际争端；（2）1945 年之后，国际法迅速发展，成为真正的国际法。A 技术的发展，使国际法出现了新的部门。外层空间与技术有关系。B 国际经济关系的日益密切。今天的国际关系相互密切、依存，导致了关于经济的国际法。出现了关于经济的国际规则、组织，Eg.WTO。老师论文国际公法对于国际经济的作用 。C 国际组织大量出现，使国际法发生了很大变化，甚至发生了某种分化。国际组织法，其基本原理是国际法；D 人权。人权国际法分支出现

13、，像一些新的概念（新的义务观的出现，对一切的义务A 侵犯了 B，C 有权过问，因为 A 是侵犯了对整体的义务。 ） ，新的机制的出现。新内容三、学习国际法的意义（故事：微软来北大招聘，比之成绩，更重视品德。 ）政府部门与国际法有着密切联系。国际司。 （很多技术的国际的标准，能不能再国内适用。 ）我国宪法并没有把国际法作为法律渊源。在今天，法院要援引条约的规定，是行不通的。条约在中国法律上的地位不清，导致能否在法院适用，存在大量疑义。 （丹麦的律师利用条约说事，对于法官在解释法律时能否发生作用。条约在丹麦仍然有某种效力。 ）作为研究者，国际法有很大用处。例如刑诉法， 公民权利和政治权利国际公约

14、，还没有批准。四、学习国际法的方法1999 年， 国际法在内战当中的适用 ，运用七种方法讨论一个问题。（一）实在法从外交实践上，从一般研究的视角，大家首推的是实在国际法。实在法，建立在一般同意的基础之上，国家通过实践发展的。实在法有具体的证明方法。从个别到一般，是一个归纳、总结的方法。例如，要证明“禁止使用武4力”原则是国际原则，会找一些国际声明、法学家意见、国家的声明等，与美国的判例法相似，美国都是 case book 是一个个案子总结出来的。是一个归纳总结 的方法。是建立在过去经验基础上的法律，是经验提炼出的原则和规则的总体。实在法的方法一定要清楚。（有人从外交文件中总结出法律规则。实在法

15、的方法还有一点，当法律没有成熟时，是法还是非法？一定要区分应有法和现有法。应有法，法律建议，法律的倾向是什么，但不是法律今天的状况。现有法，法律目前的状况是什么。弊端：如果将法律仅限于国家的实践，仅仅是以往的经验，那么法律的发展就存在问题。宽松的实在法提出，实在法有两个发展法律的方法，一是通过新的实践，此新的实践可能和以往的实践相悖，而创新。二是通过条约。（二）自然法自然法。国际法最早就是从法哲学开始的。自然法和实在法最大的不同是什么？自然法是被发现的，而不是被制定。菲德罗斯 人生而平等，天赋人权这是自然存在，被发现的。因此自然法是一些原则，理念，概念，人理念中存在的自然的公平的东西。科学的发

16、现是需要 idea的。当代的国际法很多是自然法过来的， “自然法的复兴” ，人权是最典型的。1945 年后人权大量进入国际法领域。1948 年将人权具体化，1966 年公约将人权进一步具体化、法律化。自然法的具体证明方法与实在法不一样。自然法的证明方法是一般到个别，是演绎的方法。 （自然法划分大陆架：大陆架的自然延伸，海岸线的长短，岛屿的分布情况。 ）实在法需要自然法补充。自然法最大的弱点是它是一个概念。例如，公平，正义，人权，实在法必须由意识将其具体化。自然法也需要由实在法而补充。（三）政策定向学派在目前国际法学界甚至在国际关系学界有重大影响。1.认为法律是一个过程，是活的，而不是静止的，是

17、在不断变动的。要讨论的是 the law in action ,而非 the law in book.行动中的法，而不是书本中的法。如果研究美国的法制史，最流行的学派，现实主义法学法官说的话即是法。所有的文本，都需要法官根据不同情况进行解释。过去“人的生命不能随便剥夺” ，主要讲政府不能随意杀人，今天则将防止周围环境对人的伤害。根据社会公认的价值和道德观解释法律。2.法律有两个要素，authority 和 power.，权威性和力量，可以作为分析国际问题的角度。3.法律要为一定的目的服务。法律要为一个目标服务，政策定向。法律最终的目的是人的尊严。Human dignity.综上，第一，强调利益

18、，此为国际法追求的目标；第二，强调价值。 “法律是不确定的。 ”老师认为，法律是有一定的确定性的。政策定向法学派攻击实在法学派实在法学派没有目标，实在法学派反驳实在法学派的目标体现在原则、规则之中。政策定向学派极大地影响到了西方国际关系的发展。第一章 国际法的渊源一、渊源的概念和重要性所谓渊源，即国家法造法的方式，法律怎样产生、形成的。了解渊源，有利于更好地适用法律。（中国法的渊源：全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、司法解释、国务院各部门制定的部门规章。中国不承认习惯法为法律渊源。最高法的案例指导不能作为法律渊源，只能作为参考。 ）二、关于渊源的规则有学者，将渊源分为两类，其

19、一是关于法律义务的法律（primary lawu)，其二是关于这些法律的法律。(secondary law)国际法院规约规定，国际法院公约第 38 条，法院在判案时适用三类原则：国际条约、国际习惯、一般法律原则，此作为渊源；还有司法判例、学者观点，此为辅助条件。三、条约条约是国家意志的民事同意的结果。条约产生条约的规则。条约规则的总体叫协定国际法（conventional( 书面的）/custmory international law） 。不应把协定国际法和条约法混淆。此处怎么翻译？The law of treaty 条约法，这是第二级规则, treaty law。协定法涉及到国际法的所有领

20、域。条约法也有一个条约，在此意义上，也归国际法的范畴。但是条约法讲的是第二级规则。条约有重要的性质：1.约定必须遵守；2.条约不及第三国。只对当事国有约束的效力，但不约束第三国。如果条约同时是习惯规则，那么就该追究触犯者的责任。条约是国际法的特别法。5四、习惯传统上，习惯有两个要素：其一，实践，即国家实践。 “习惯法就是一条小路，走的多了就是习惯法。 ”广泛的实践。其二，法律确信。 劳特派特国际法 。习惯伴随着确信，才能成为习惯法。关于习惯法怎么形成，国际上没有确定的方法。习惯法是国际法上的一般法，而协定法是国际法上的特别法。1945 年以前，国际法上大部分是习惯国际法。现在习惯法被很多法律编

21、纂了，习惯法不再那么重要。国际法上条约的发展，使习惯法退到了幕后。老师认为，习惯法仍然很重要，没有一般法，何来特别法？一般法是协定国际法的基础。另外，一般国际法还有两个实际的作用。不是每个问题都有条约。如果在一个问题上，没有条约的规定，那么应该寻找习惯法。如果一方是公约当事国，一方不是当事国，则适用习惯。例子，尼加拉瓜诉美国。利用习惯国际法使美国败诉。英国标准教科书， “条约是法律义务的渊源，法律本身的渊源只有习惯” 。国际法讲的是一般法的概念。郑斌教授在国际法的渊源上，特别是将习惯作为国际法的渊源问题上，是大家。他提出，国际法为Instand custom international law

22、.他提出一个问题，习惯法能否在当代社会迅速形成。很多人在用 custom or general inernational law.到底有多快？习惯国际法在今年可能已经不是习惯了，是一般国际法。 （详见课本 P43 页）老师认为，法律义务的渊源就是法律渊源，法律渊源也是法律义务的渊源。五、条约和习惯的关系条约和习惯也分别称为成文国际法和不成文国际法。成文的法律是从不成文发展的。所有不成文的法律都要由成文的方式体现。在国际法上，有一个概念，叫“编纂” 。国际法的编纂指将已有的习惯制成法典。编纂分为两种，一种是民间的，一种是官方的。在 19 世纪，很多国际法学家都对国际法进行过民间的编纂。官方是用什么编纂？最常见的方式是条约。用条约编纂习惯。今天官方编纂的主要工具是习惯。所以，一个编纂性的条约，其中一定包含习惯规则。即条约中有习惯。今天证明习惯法的基本方式，编纂性的条约基本上都是习惯规则。“用习惯国际法关于条约解释的规则解释本协议。 ”WTO 的解释规则。为什么不用 1969 年维也纳条约法公约解释？因为 WT