司考400分笔记-刑法.doc

1、总章之黯然销魂一、 结果加重 VS 数罪 VS 拟制归纳：转化犯法定升格注意规定 刑讯逼供 +故意致人伤残、死亡 =故意伤害/杀人罪（从重）非法拘禁（拘禁外暴力）暴力取证刑讯逼供虐待被监管人罪聚众斗殴罪+ 过失致人伤残、死亡= 故意伤害/杀人罪（前行为尚未构成犯罪）=故意伤害/杀人罪（从重） + 前罪（前行为已构成犯罪，再伤害）非法组织/ 强迫卖血 过失致人伤害/死亡 故意伤害/杀人过失致人伤害/死亡 故意伤害/杀人聚众打砸抢毁坏、抢夺走公私财物抢夺罪 携带凶器盗窃、诈骗、抢夺罪 为窝藏、抗捕、毁证使用暴力（须为轻伤）抢劫罪信用卡诈骗 对人使用 盗窃罪法律拟制为卖淫、嫖娼通风报信 卖淫、嫖娼须

2、只违法，未达犯罪 窝藏、包庇罪绑架罪 故意杀人 结果加重绑架罪 故意伤害致重伤/死亡 结果加重绑架罪着手后，持续中过失致人死亡 绑架罪 +过失致死亡 （想象竞合）？不是数罪么？非法拘禁 过失致人重伤/死亡 结果加重抢劫罪故意/过失致人死亡（ 与抢劫有因果）（须抢劫目的，不含逃跑、灭口）（含第三人、同伙，不具专属性）结果加重强奸罪 故意/过失致人重伤/死亡 结果加重暴力干涉婚姻自由 过失致人死亡（自杀） 结果加重虐待罪 过失致人死亡（自杀） 结果加重拐卖妇女 强制猥亵 数罪并罚拐卖妇女 致人重伤（泄愤、报复目的） 数罪并罚拐卖妇女 引诱卖淫罪/强迫卖淫罪 结果加重拐卖妇女 组织、运送偷越国境罪

3、结果加重拐卖妇女 致人重伤/死亡（被拐妇女及亲属）（过失或为拐卖目的，不含泄愤） 结果加重拐卖妇女 强奸罪 结果加重强迫卖淫 强奸罪 数罪并罚偷越国边境 强奸罪 数罪并罚强制猥亵 暴力致人重伤 数罪并罚第 1 章 刑法论二、 刑法概说(一) 功能1. 法益保护2. 人权保障3. 规制技能规范人们、法官的行为(二) 渊源1. 第一部刑法典 1979 年颁布2. 现行刑法 1997 年颁布3. 刑法修正案 9 个 属于立法4. 单行刑法：1 个 惩治.外汇. 的决定5. 附属刑法：0 个三、 刑法的解释(一) 解释的效力1. 立法解释（人大常委）司法解释（最高法院） 学理解释（无效）(二) 解释的

4、技巧1. 平义解释2. 扩大解释3. 缩小解释4. 类推解释1) 扩大的扩大，超出词语的含义范围2) 原则禁止使用，但 不禁止有利 被告的类推 （法律不能按利于被告解释，只在涉及具体案件才可以 ）类推解释 扩大解释是否超出国民预测可能性 X是否超出词语的含义范围 X性质 事实的类比 逻辑解释信用卡诈骗罪解释为借记卡 军婚罪的同居解释为含通奸 重婚罪解释为“事实婚姻” 金融机构解释为“运钞车、自动取款机” 劫持汽车罪解释为“火车、地铁” 5. 反义解释反面推导6. 补正解释用语错误7. 同类解释“等”的解释，要提炼共同特性(三) 解释的理由1. 文理解释根据语法解释2. 体系解释3. 当然解释举

5、重以明轻、举轻以明重4. 历史解释根据刑法历史变革解释（如章节变动）5. 目的解释根据保护的法益解释(四) 解释技巧 VS 解释理由1. 区别：解释技巧只能有一种，理由可以多种2. 相辅相成制造结论、论证结论 强奸的暴力= 抢劫的暴力+ 敲诈勒索罪的暴力（以曝光裸照相威胁）四、 刑法的基本原则同时约束司法、 立法者等民主主义思想基础自由主义法律有国民预测可能性成文的罪刑法定禁止习惯法事前的罪刑法定禁止追溯（不禁止有利于被告的溯及既往）严格的罪刑法定 禁止类推解释（严格解释）基本内容确定的罪刑法定应明确、适当核心：依法治国（权力制约是依法治国关键环节）集中体现：罪刑法定人民民主是依法治国的政治基

6、础罪刑法定社会主义法治理论本质要求：执法为民刑法尺度 = 客观危害性 +主观罪过性 +人身危险性适用范围：立法、司法（量刑） 、 执法（行刑）罪刑相适应刑法含义可通过解释而明确，但不能说能通过参照其他刑法规定，因为说明该法本身就不明确五、 刑法的效力(一) 空间效力空 间 效 力境 内 犯 罪境 外 犯 罪属 地 管 辖保 护 管 辖（ 外 人 对 国 人 犯 罪 ）普 通 管 辖（ 国 际 犯 罪 ）（ 如 毒 品 罪 ）属 人 管 辖（ 国 人 境 外 犯 罪 ）侵 犯 我 国 法 益不 侵 犯 我 国 法 益可 ， 可 X X轻 罪 ( 3 年 ）3 、 境 外 也 是 罪 行 为 、

7、结 果 （ 含 现 实 的 危 险 ）有 一 项 在 境 内 ；且 当 地 构 成 犯 罪 1 、 危 害 人 类 利 益2 、 我 国 缔 结 公 约3 、 我 国 认 为 犯 罪4 、 犯 罪 人 出 现 在 境 内 外 国 构 成 犯 罪外 国 不 构 成 犯 罪 属地属人 保护普通管辖 属地管辖例外：1、享有外交豁免权的外国人（外交途径解决） ； 港澳地区适用本地区刑法 境内领域：含我国 航空器（含飞机）与 船舶（ 不含长途汽车、国际列车） ；含领空、领水(二) 时间效力（含司法解释的更新）1. 从旧兼从轻就是从轻（先比较最高刑，再最低刑）2. 适用对象：新法前尚未判决3. 继续犯、跨

8、越犯：适用新法，但量刑可从轻第 2 章 犯罪构成一、 定罪体系两阶层体系先看客观，再看主观二、 定罪方法三段论推理(一) 解释大前提1. 解释的对象构成要件要素 Difference记述的 VS 规范的 根据客观判断 VS 根据主观判断（侮辱/淫秽/ 不正当利益）成文 VS 不成文 明文规定 VS 未明文规定（诈骗罪必须非法占有为目的）积极的 VS 消极的 正面表明犯罪成立 VS 反面否定犯罪成立（无该要素则成立，不含注意性规定） （E g. 被勒索不算行贿）客观的 VS 主观的 行为、结果 VS 故意、过失、目的真正的 VS 表面的 为法益侵害性提供依据 VS 只起区分不同罪功能整体的评价要

9、素（如情节恶劣、情节严重必须根据客观，不能根据主观）刘：国家工作人员属于规范并非根据事实行为，而是根据法律规定消极的可以被理解为积极地(二) 认定小前提1. 事实存疑时，按有利于被告解释2. 不可用于解释法律规定（易徇私枉法）(三) 正确推导大 前 提 法 律 规 定（ 刑法规定了自然人盗窃罪 ）小 前 提 案 件 事 实（ 单位组织盗窃 ， 必然存在自然人盗窃 ）直接责任人符合盗窃罪大 小 前 提 是 否 相 符注：同一案件可根据不同大前提，循环使用三段论然后就会涉及想像竞合、数罪并罚等问题第 3 章 行为主体一、 自然人(一) 真正身份犯定罪身份1. 贪污罪（国家工作人员）2. 只针对实行

10、犯（含间接正犯） ，共犯（帮助犯、教唆犯可不具备定罪身份）(二) 不真正身份犯量刑身份国家机关工作人员 司法工作人员报复陷害罪 定罪诬告陷害罪 量刑非法拘禁罪 量刑非法搜查罪 量刑非法侵入住宅罪 量刑伪造证据罪 量刑(三) 国家工作人员认定1. 是否从事公务2. 公务不看编制1) 事物具有公共性涉及多数人/不特定人利益2) 具有行政职责性 含事业单位委派的农村信用社主任3. 行政管理职责1) 赈灾、救济2) 社会公益事业3) 国有土地的经营管理4) 土地征用补偿费用的管理（非土地承包费）5) 代征、代缴税款6) 户籍、征兵工作二、 单位犯罪一般情况，不要求有法人资格；但私营企业，要求有法人资格

11、主体资格 单位分支/内设机构，若既以自己名义犯罪，违法所得又归该机构，可作为单位犯罪主体决策机构作出为单位谋取利益（为个人不算）单位的整体意志例外成立单位就是为了犯罪，以自然人犯罪论处主观要件可过失（重大安全事故罪） 、可故意纯正的单位犯罪 只能由单位构成（单位行贿罪）分类 不纯正的单位犯罪 可由自然人构成（生产伪劣产品罪）但成立、既遂标准统一，否则鼓励组团犯罪对责任人刑罚，对单位只处罚金， 不没收合法的财产 维护合法经营例外 1单罚责任人（维护无辜员工）破产/吊销只追究责任人处罚（双罚制）例外 2单位被撤销或变更 被合并罚金以原单位的财产为限与自然人犯罪区分区分纯正自然人犯罪 OR 纯正单位

12、犯罪 区分以单位还是个人定罪单位集体（帮助）实施纯正自然人犯罪（故意杀人罪） 只处罚责任人第 4 章 行为一、 危害行为(一) 特征1. 有体性思想无罪2. 有意性基于意志实施（排除梦游）3. 有害性(二) 判断1. 对法益创设了法律不允许的危险 （生活行为未创设危险）(三) 被害人自陷风险标准 结果负责人被害人是危险实行、支配者，行为人教唆、帮助1、 主观，被害人对危险有认识能力2、 客观，被害人对危险具有控制能力被害人行为人是危险实行、支配者，被害人同意(不代表同意危害结果)1、主观，行为人对危险有认识能力2、客观，行为人对危险具有控制能力 行为人二、 不作为犯(一) 概念1. 不作为：违

13、反刑法义务称为保证人(二) 真正不作为犯的认定1. 是否明文规定+是否为义务性规范（以规范的核心行为判断）1) 丢失枪支不报罪不报是核心行为2. 不履行义务方式= 积极（把婴儿丢到山里）或消极（不管婴儿）(三) 不真正不作为犯的认定1. 作为：积极制造紧迫性危险（直接能导致实害结果）2. 不作为：消极不消除危险（有义务消除，但不消除）3. 把婴儿丢到山里先行行为，不构成犯罪不把婴儿抱回来不作为，犯罪4. 判断顺序（作为 OR 不作为）1) 先看作为：丈夫拔除氧气罐2) 后看不作为：丈夫看着妻子气绝3) 结果：作为杀人5. 持有型犯罪属于作为犯罪（积极维持持有，直接侵害法益）(四) 作为与不作为

14、的关系1. 竞合闯红灯撞死人（不同角度）1) 违反闯红灯作为2) 违法应刹车不作为3) 结果：优先认定作为2. 结合抗税罪1) 暴力抗拒作为2) 不纳税不作为3) 结果：作为与不作为的结合（缺一不可）三、 不真正不作为犯的成立条件(一) 负有作为义务1. 危险源1) 对危险物的管理义务2) 对危险行为的监督义务（一般有监护、监管关系）3) 先行行为产生的义务（抢劫致人昏迷，阻止同伙强奸的义务）先前行为对法益创设危险（并非实害结果，不然就是作为了）A. 特殊情况成立与否行为看似危险，实际上降低危险 X被害人自陷风险 X正当防卫（除防卫过当）危险非正当防卫创设 X（司考观点）：有义务防止结果过当，

15、过当结果由先前行为与不作为结合共同导致，认定“防卫过当”（周光权）：没有义务，防卫具有正当性，不应赋予义务，只构成作为的“防卫过当”紧急避险 看是否创设危险 客观排除犯罪事由法令行为（警察追捕） 不会成为先行行为创设危险 X犯罪行为 意外事件怎么算？08 年 52 题2. 特定关系1) 基于法律规范的扶助家属间2) 基于职务、制度的保护医生对病人（但不代表不救人就成立故意杀人罪）3) 基于合同的保护仓管员对货物4) 基于自愿行为的保护（法益处于危险境地，行为人自愿承担保护义务，使法益的保护与行为人形成 依赖关系，有继续保护的义务） 双方相约玩耍，互不负救助义务 登山队员，紧密的共同体，一般有救

16、助义务3. 特定领域当危险发生的领域1) 行为人对该领域有管理职责+对危险具有排他的支配作用（司机对车上强奸行为的阻止义务，否则不作为犯罪）(二) 具有履行为能力1. 作为具有可能性 看客观(三) 不履行造成或 可能（适用于故意）造成危害结果1. 前提（结果有避免可能性）2. 履行程度看作为义务的性质3. 过失时， 必须造成危险结果才算不作为(四) 与相应“作为犯”具有等价性危害程度1. 客观危害程度 + 主观恶性程度（丙不解救被砍杀的妻子，不达到故意杀人程度）(五) 主观要件1. 主观有故意或 过失（未认识到，但明显应认识到属于故意而狡辩）第 5 章 危害结果 要背啊！一、 分类解释 举例（

17、故意杀人罪）实害结果 对法益的现实侵害事实 被害人死亡危险结果 对法益的现实危险状态 被害人重伤具体危险 对法益的威胁达到具体现实程度 被害人重伤抽象危险 对法益的威胁仅达到抽象缓和的程度如：生产、销售假药罪 抽刀欲刺时（预备行为）二、 结果加重犯结构 一个基本行为同时制造两个结果（基本结果+ 加重结果）罪过形式 一般加重行为是过失，但也可是故意因果性 加重结果必须是先前行为导致，不能是其他独立行为导致故意伤害罪致人死亡 （含让第三人死亡）强奸罪致人重伤、死亡 （限于被害人）非法拘禁罪致人伤残、死亡 拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡 （限于被害人和近亲属）暴力干涉婚姻自由致人死亡（含自杀）虐待罪致人死亡（含自杀）常考的类型抢劫罪致人重伤、死亡 （含路人） 不含绑架罪、侮辱罪、拐骗罪、虐待被监管人等致人死亡 强奸致人自杀，虽然不是结果加重犯，但可以成立法定刑升格条件（即情节特别严重）结果加重犯 见上加重构成要件 入户盗窃、抢劫军用物资结合犯（独立行为结合为 1 罪） 拐卖+强奸妇女 =拐卖妇女法定刑升格条件量刑规则 情节特别严重、数额特别巨大、首要分子