2012柏浪涛刑法攻略(整理版).doc

1、2012 柏浪涛刑法攻略（讲义卷）知识框架1客观要件：行为主体，危害行为，危害结果，因果关系2客观阻却事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺3主观要件：犯罪故意，犯罪过失，无罪过事件，事实认识错误 4主观阻却事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可能性5犯罪形态：犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止，犯罪既遂成立条件（共同行为、共同故意），理论分类（正犯、共犯）6共同犯罪：法定分类（主犯、从犯、胁从犯），特殊问题（共犯与身份、共犯与认识错误、共犯与犯罪形态）7罪数：实质一罪，法定一罪，处断一罪，数罪1. 刑罚的体系：主刑，附加刑 刑罚论2刑罚的裁量：量刑情节，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑3

2、刑罚的执行和消灭：减刑，假释，时效，赦免刑罚论犯罪论总论刑法论：刑法概说，刑法的解释，刑法的基本原则，刑法的效力夺取型：抢劫罪，抢夺罪，盗窃罪 交付型：诈骗罪，敲诈勒索罪 侵占型：侵占罪，职务侵占罪挪用型：挪用资金罪，挪用特定款物罪 毁弃型：故意毁坏财物罪，破坏生产经营罪危害国家安全罪危害国防利益罪军人违反职责罪侵犯社会法益侵犯个人法益人身犯罪（生命，身体，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权利）分论财产犯罪危害公共安全犯罪破坏经济秩序犯罪妨害社会管理犯罪贪污贿赂犯罪渎职犯罪侵犯国家法益侵害国家职能的犯罪危害国家存立的犯罪第一讲刑法论特别提示一、刑法总论体系犯罪的成立问题：犯罪构成要件犯罪的时间发

3、展问题：犯罪形态犯罪的空间分布问题：共同犯罪 犯罪的数量竞合问题：罪数刑法论：刑法的解释、基本原则、适用效力犯罪论刑罚论：体系裁量执行消灭分值分布：大致上，刑法每年考查 90 分，总论与分论各占一半。总论中，刑法论 占 10%，犯罪论占 70%，刑罚论占 20%。 二、刑法论本讲的考试重点：刑法的解释和罪刑法定原则。 一、刑法概说 刑法=犯罪+刑罚。刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称。 （一）刑法的渊源 1.刑法典。注意：刑法典包括刑法修正案，至今刑法修正案共有八个。 2.单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。 【注意】至今单行刑法只有一个：1998 年 12 月

4、全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定。 3.附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罚规范。有些国家的法律有此做法。在我国，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。（二）刑法的机能1.规制机能。这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范，既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。2.法益保护机能。这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。 3.权利保障机能。这是指根据罪刑法定原则，对犯罪人只能根据刑法规定来处罚，应当保障其合法权利。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。二、刑法的解释刑法学主要是对刑法条文的解释学。因此，刑法的解释

5、历来是司法考试重点。（一）解释的效力1立法解释：全国人大常委会所作的解释。【注意 1】刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。【注意 2】刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第 93 条规定，“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员”，这不属于立法解释，而是刑法典的内容。2司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。3学理解释：学术机构或学者个人的解释。【效力等级】立法解释司法解释学理解释（二）解释的态度1就解释的灵活性而言，应坚持严格解释和灵活解释相结合。所谓严格解释，是指必须严格遵循罪刑法定原则来解释；所谓灵活解释，是指在遵循罪刑法定原则的前

6、提下，可以根据社会发展需要灵活地阐明法律的含义。2就解释的目标而言，应坚持客观解释，而非主观解释。所谓主观解释，是指解释的目标是探求立法原意或立法者主观意思；所谓客观解释，是指解释的目标是探求法律的现时的客观含义。刑法条文一旦颁布，便脱离了立法者，具有了独立的生命。对刑法的解释，不应刻舟求剑，而应根据社会发展探求刑法条文当下的含义。【注意】存疑有利于被告人的原则不是解释法律的原则，而是解决悬疑事实的原则。在事实不清、存在疑问时，应根据有利于被告人的原则认定事实。在解释法律含义时，不应该也不可能一味按照有利于被告人的原则来解释，否则理论研究就没有必要了。例如，甲杀死仇人乙后，发现乙的钱包，便拿走

7、钱包。案件事实很清楚，但甲的取财行为符合盗窃罪的法律规定还是符合侵占罪的法律规定，存在疑问。对此，需要对理论深入研究，而不能根据有利于被告人原则一味定侵占罪。（三）解释的理由对一个条文用语解释出一个含义，必须给出理由，论证解释的合理性。解释理由无穷无尽，常见的有：1文理解释。这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。简言之，需要考查该解释后的含义在文理上是否讲得通。例如，“收买”一词有两个含义：一是收购；二是用钱财或其他好处笼络人心。收买被拐卖妇女、儿童罪中的“收买”不可能是指用钱财笼络人心。刑法第 104条第 2 款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员

8、、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”其中的“收买”也不可能是指收购。2体系解释。这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。例如，从文义上看，“伪造”可以包含“变造”，但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪，那么伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。3当然解释。这是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理，在论证出罪时举重以明轻（重的行为都无罪，轻的行为更应无罪），在论证人罪时举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）。可以看出，当然解释其实也是体系解释的一种。例如，司法解释规定：一年内三次盗窃，构成

9、盗窃罪。那么，一年内四次盗窃的，当然构成盗窃罪。这就是当然解释的结论。【注意】当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。在根据举轻以明重（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）人罪时，也要求案件事实符合刑法规定的构成要件，遵守罪刑法定原则，不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由以犯罪论处。例如，早前社会上出现过倒卖飞机票的行为。应当说，倒卖飞机票的行为比倒卖车票、船票的危害性更严重，根据当然解释更应入罪。但是，我国刑法只规定了倒卖车票、船票罪，就不能将飞机票解释为“车票、船票”，进而以倒卖车票、船票罪论处。4历史解释。这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的

10、结论提供合理性，这不同于探求立法原意的主观解释。例如，1979 年旧刑法第 183 条将遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章中，其中行为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻家庭成员之间。而 1997 年新刑法第 261 条将遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，那么，“扶养义务人”就不限于婚姻家庭成员之间，儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体。（四）解释的技巧 即使根据解释的理由认为某个解释的结论具有合理性，但是首先需要根据某种解释技巧得出该解释结论。常见的解释技巧有：1平义解释。这是指按照该用语最平白的字面含义来解释含义，即所谓的看山是山，看水是水。2扩大解释（又称扩张解释）。这是指对用语解释

11、后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。例如，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。【注意】扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。但是，这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等），是否合理，则需要具体分析。 3缩小解释（又称限制解释）。这是指对用语解释后的含义小于字面含义。例如，根据司法解释，盗伐林木罪中的“林木”不包括他人房前屋后、自留地种植的零星树木。4反对解释（又称反义解释）。这是指根据用语的正面表

12、述，推导出其反面含义。例如，十四周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。5补正解释。这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。例如，刑法第 63 条第 1 款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里的“以下”应当不包括本数。如果判本数，就属于从轻处罚。但是第 99 条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”因此对第 63 条的“以下”应进行补正解释，认为第 63 条的“以下”用语错误，应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。6类推解释。这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形

13、。例如，将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。(1)性质。类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法，但不禁止有利于被告人的类推解释。【注意】禁止类推解释，既针对司法机关，也针对立法机关，换言之，立法机关（例如，全国人大常委会）也不能进行类推解释。例如，刑法第 267 条第 2 款规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处。”全国人大常委会不能对该款作出如下立法解释：携带凶器盗窃的，也以抢劫罪论处。因为将盗窃解释为抢夺，属于类推解释。当然，全国人大常委会可以通过立法的方式（如颁布刑法修正案）规定：携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。(2)类推解释与扩大解释的区分标准（非常重要）第一，扩大解

14、释得出的结论，没有超出国民的预测可能性；类推解释得出的结论，明显超出国民的预测可能性。第二，扩大解释得出的结论，在用语可能的含义范围内（词语文义的“射程”之内）；类推解释得出的结论，在用语可能的含义范围外（词语文义的“射程”之外）。第三，扩大解释没有提升概念的位阶；类推解释提升了概念的位阶。第四，扩大解释是对规范的逻辑解释；类推解释是对类似事实的类比。【总结】易考情形： 1(1)将“金融机构”解释为包含使用中的运钞车、自动取款机，属于扩大解释。(2)将遗弃罪中的“负有扶养义务”的人，解释为既包括家庭成员，也包括负有扶养义务的其他人，属于扩大解释。 (3)将抢劫罪中的“财物”解释为包含财产性利益

15、，属于扩大解释。(4)将“携带凶器抢夺，以抢劫罪论处”中的“凶器”解释为包含用法上的凶器（例如棍棒、砖块、菜刀），属于扩大解释。(5)将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡，属于扩大解释。(6)将走私弹药罪中的“弹药”解释为包含弹壳，属于扩大解释。(7)将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包含男性向不特定女性提供性服务，属于扩大解释。(8)将破坏通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释。(9)将破坏交通工具罪中的“汽车”解释为包含大型拖拉机，是扩大解释；将劫持汽车罪中的 “汽车”解释为包含火车、地铁，属于类推解释。如果劫持火车、地铁，可定破坏交通工具罪。(10)将重婚罪中的“结婚

16、”解释为包含事实婚姻，属于扩大解释；将破坏军婚罪中的 “同居”解释为包含通奸，属于类推解释。(11)将侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包含骨灰，属于类推解释。（五）解释理由与解释技巧的关系1二者区别：对一个用语做出一个解释含义，其支撑理由可以多种多样甚至越多越好，但是其解释技巧却只能选择一种。换言之，解释理由之间可以并存，但解释技巧之间是对立关系。例如，将组织卖淫罪中的“卖淫”解释为包括男性向不特定女性提供性服务。这种解释结论是合理的，为此可以提供多种理由（如文理解释、体系解释、历史解释等），但是这种解释在技巧上属于扩大解释，不可能属于缩小解释。即对一个用语进行解释，不可能既进行扩大解释，又进行缩

17、小解释。2二者关系：解释理由和解释技巧之间不是对立关系，而是相辅相成关系。根据某一种解释技巧对某个刑法用语进行解释，然后根据多种解释理由来论证其合理性。【注意】传统理论所谓的“论理解释”是一个笼统概念，既包含解释的理由（如当然解释、体系解释等），也包含解释的技巧（如扩大解释、缩小解释）；而文理解释主要是一种解释的理由。由于解释之间理由可以并存，解释理由与解释技巧也是相辅相成关系，因此文理解释与论理解释不是对立关系。对一个刑法用语，既可以做文理解释，也可以做论理解释。三、刑法的基本原则刑法的基本原则有三：罪刑法定原则、罪刑相适应原则、平等适用刑法原则。复习重点在于前两个原则。其中，最重要的是罪刑

18、法定原则，这是刑法的铁则，是司考的一级重点。 （一）罪刑法定原则1该总结来自张明楷：罪刑法定原则与刑法解释，北京大学出版社 2010 年版；张明楷：刑法分则的解释原理（上、下册）（第二版），中国人民大学出版社 2011 年版。第 3 条 1：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。1思想基础第一，民主主义，意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。第二，自由主义，也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么是犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可

19、能性原理。2基本内容(1)成文的罪刑法定法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定的法规等无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等。禁止习惯法。虽然习惯法体现民意，符合民主主义，但因为缺乏明确性，违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。(2)事前的罪刑法定这是指禁止溯及既往（或禁止事后法），意指刑法生效后，不适用于它生效前的未决案件。刑法如果溯及既往，便违反了预测可能性原理。【注意】刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。(3)严格的罪刑法定这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。(4)确定的罪刑法定这是指

20、罪刑规范应当明确、适当。明确性要求【注意】简单罪状不违反明确性要求。简单罪状，是指仅规定了罪名，没有具体描述犯罪特征。例如，刑法第 232 条只规定“故意杀人的”，没有详细规定故意杀人罪的定义。之所以没有详细描述，是因为没有必要，一般人都知道什么是故意杀人。禁止绝对不定刑及绝对不定期刑绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯罪，判处刑罚”，不规定刑罚的种类；绝对不定期刑，是指刑法条文只规定“犯罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。因为绝对不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理，应当被禁止。因此，没有犯罪就没有刑罚，反过来，没有明确的刑罚就没有犯罪。禁止处罚不当罚的行为这是刑法谦抑性、补充性的要求。

21、由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经无济于事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其他法律的补充法、保障法。禁止不均衡、残虐的刑罚禁止不均衡的刑罚，是指刑罚应与罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判。这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则。禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。3具体实现为避免罪刑法定原则沦为口号，则要求定罪时遵循规范的判断方法。定罪活动基本上是个三段论的推理过程。大前提是法律规定（构成要件），小前提是案件事实，结论是有罪无罪。但是，实务中经常出现的错误是，颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。例如，某个单

22、位组织盗窃电力。实务中有人如此推理：这是单位盗窃（大前提），刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体（小前提），所以该案件应做无罪处理。1说明：如果无特别提示，本书所列“第几条”，均是指刑法的条文。对于司法解释的条文，本书会特别提示。正确的推理应是：刑法规定了自然人构成盗窃罪（大前提），某单位组织盗窃电力，其中必然存在自然人盗窃电力的行为（小前提），因此该单位的有关自然人（单位的直接责任人员）符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。有人可能认为，单位的直接责任人员不具有非法占有目的，因而不构成盗窃罪。实际上，盗窃罪的非法占有目的不仅仅限于为本人占有，还包括为其他第三人占有。例如，甲为了让乙非法占有，盗窃丙

23、的财物，然后送给乙。甲仍构成盗窃罪。（二）罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）第 5 条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”1刑罚的尺度=客观危害性+主观罪过性+ 人身危险性。2具体操作：刑罚应与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应。3程序表现：(1)制刑上，侧重考虑犯罪性质，制定协调合理的刑罚体系。(2)量刑上，侧重考虑犯罪情节，做到重罪重判、轻罪轻判。(3)行刑上，侧重考虑人身危险性，合理运用减刑、假释。四、刑法的效力（一）刑法的空间效力1在中国境内犯罪：属地管辖原则第 6 条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船

24、舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”(1)“领域”包括领土、领水、领空。【注意 1】悬挂我国国旗的航窄器与船舶，不论停放何处，都属于我国领域。这是旗国主义的体现。【注意 2】国际列车不属于我国领域。发生在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家的管辖协定确定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。(2)属地原则之“地”，既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可。【注意 1】犯罪行为，从犯罪形态上分，包括预备行为和实行行为。从共同犯罪上分，包括实行行为、

25、教唆行为和帮助行为。第一，所有这些行为只要发生在国内，就适用我国刑法；第二，只要其中一项行为在国内，其他相关行为即使在国外，也应适用我国刑法。【注意 2】犯罪结果，从犯罪形态上分，包括实害结果和危险结果。例如，甲从美国给我国境内的乙邮寄炸弹，乙收到炸弹爆炸了，或炸弹被海关查获没爆炸，这两种结果都发生在我国境内，我国可以管辖。从共同犯罪上分，包括整体结果和部分人的结果。这些结果，只要有一个发生在我国境内，我国就可以管辖。(3)属地管辖的例外：法律有特别规定。这主要包括三种情形：第一，享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪，通过外交途径解决；第二，我国港澳台地区适用本地区刑法；第三，民族自治区

26、省级人大根据本民族特点，针对刑法部分条文制定了变通或补充规定，适用该规定。2在中国境外犯罪：(1)属人原则（第 7 条）：针对我国公民在境外犯罪。第 7 条：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”第一，我国公民在国外犯本法规定的犯罪，原则上适用本法，犯轻罪的（最高刑在三年以下），可以不予追究，这也意味着也可以追究；第二，国家工作人员和军人，一律追究。(2)保护原则（第 8 条）：针对外国人在境外犯罪。第 8 条：“外国人在

27、中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”适用我国刑法的条件：第一，针对我国国家或公民犯罪；第二，行为触犯的是重罪（最低刑在三年以上）；第三，双重犯罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪）。 (3)普遍管辖原则（第 9 条）：针对国际犯罪。第 9 条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”适用我国刑法的条件：第一，必须是危害人类共同利益的犯罪；第二，我国缔结或参加了公约；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第

28、四，犯罪人出现在我国领域内。【注意】具体适用法律时，适用我国刑法，而非已缔结或参加的国际公约。3对外国判决的消极承认第 10 条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”（二）刑法的时间效力第 12 条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，

29、继续有效。”刑法的溯及力，即溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前的未决案件能否适用的问题。我国的原则是：从旧兼从轻。即：原则上适用旧法（行为时的法律），但适用新法有利于被告人时，适用新法。旧法 1997.10.1 新法案件发生时 案件审判时1刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（未判决的案件），对于已决犯（已判决的案件）则不存在是否溯及既往的问题。注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。2继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题。如果新旧法都认为是犯罪，适用新法，即使新法处罚重，也适用，但量刑时可以酌定从轻。如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为。例

30、如，窝藏罪是继续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。走私罪是连续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。3根据 2001 年 12 月 7 日最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定：(1)司法解释的实施，效力适用于法律的施行期间。(2)司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释办理。(3)司法解释实施前发生的行为，行为时有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。如果适用新的司法解释对被告人有利，适用新的司法解释。4根据 2011 年 5 月 1 日最高人民法院关于时间效力问题的解释： (1) 2011 年 4 月

31、 30 日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。 (2)被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 2011 年 4 月 30 日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在 2011 年 4 月 30 日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011 年 5 月 1 日

32、以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六-十五条、第六十六条的规定。 (3)2011 年 4 月 30 日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。 (4)2011 年 4 月 30 日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。 (5)2011 年 4 月 30 日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定； 2011 年 4月 30 日前后一人犯数罪，其中一罪发生在 2011 年 5 月 1 日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。总结规律：上述规定表明一个宗旨，即遵守从旧兼从轻原

33、则。第二讲 犯罪构成特别提示1复习要旨：犯罪构成体系，又称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。2重要考点：犯罪概念的层次化，记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。一、两层次的犯罪构成体系我国刑法旧理论采用前苏联的犯罪构成体系，即四要件体系：犯罪主体主观方面犯罪客体客观方面，这是一种平面式的体系；我国刑法彻底的新理论采用德日三层次体系：构成要件符合性违法性有责性；我国刑法温和的新理论采用两层次体系：客观要件客观阻却事由主观要件主观阻却事由； 1由于两层次体系既与四要件体系相类似，又与三层次体系差异不大，所以成为各方均能接受的方案。两点说明：第一，正确看待四要件体系。虽然考试大纲和“三大本”教

34、材采用四要件体系，但这并不是真正的命题立场，而是中国式妥协的结果，仅具有形式意义，而不具有实质意义。真正的命题立场只有通过真题来考查，因为考出来才是硬道理！仔细解读真题，便会发现，06 年至今，命题立场一直是温和的新理论。例如，对四要件体系中非常重要的“犯罪客体”概念，从 02 年至今一分未考。而“违法性认识可能性”、“期待可能性”等四要件体系没有的概念，08 年已经考查过。如此错位，实属无奈。我国改革开放后，法学理论逐步“去苏俄化”，实现知识的现代转型。例如，民法学习德日，商法学习英美，各部门法已经基本完成知识转型，唯独刑法依旧抱守苏俄。为此，历年司考真题贯彻一个主线：学习世界先进理论成果，

35、实现刑法知识的现代转型。然而，改革总是会遇到既有阻力，只能妥协性前进。妥协体现在形式层面，而前进却融人真题之中。第二，正确看待犯罪构成体系在考试中的作用。犯罪构成体系是判断犯罪是否成立的理论标准和思维过程，不会成为考试的直接对象。即使在解答第四卷的案例分析题时，只需列出体系内的具体要件，如主体、行为、结果等，不会考查犯罪构成体系本身。因此，掌握新理论的犯罪构成体系，主要价值在于掌握一种做题的思维理念，而非直接考点。（一）两层次体系1简图：客观层次：客观要件客观阻却事由1张明楷：刑法学（第四版），法律出版社 2011 年版，第 106 页。周光权：刑法总论（第二版），中国人民大学出版社 2011

36、 年版，第 61 页。主观层次：主观要件主观阻却事由2详图：客观层次：客观要件行为主体危害行为行为对象危害结果因果关系主观层次：主观要件犯罪故意犯罪过失无罪过事件事实认识错误客观阻却事由主观阻却事由正当防卫紧急避险被害人承诺等责任年龄责任能力违法性认识可能性期待可能性 3图解：定罪原理犯罪由哪些要件构成，以下对话便可以回答：在一个宁静的午后，8 岁的小孩在客厅玩跳舞机。情景一：一只猫从他身边跳过，打碎了一只花瓶。小孩的妈妈闻声从厨房出来，看到破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“这不是我干的！”情景二：小孩手舞足蹈，小猫突然窜到他脚下。为了躲避猫，小孩不慎摔倒在地，碰碎了花瓶。妈妈出来，看到

37、破碎的花瓶，脸色很难看。小孩赶紧嚷道：“我不是故意的！”第一个情景中，小孩的抗辩理由是他没有制造法益侵害事实。第二个情景中，小孩的抗辩理由是他不应对这个法益侵害事实负责任。可以看出，犯罪由两个要件构成：第一，行为人的行为造成了法益侵害事实（也称为违法事实）；第二，就该法益侵害事实可以谴责行为人，让其对此承担责任。第一个要件表明行为要具有法益侵害性，也称为违法性，第二个要件表明对行为人具有可谴责性（非难可能性），也称为有责性；第一个要件简称违法要件，第二个要件简称责任要件。判断犯罪的顺序显然是先判断违法要件，后判断责任要件，这就形成一种阶层顺序：违法阶层和责任阶层。由于违法事实大多是客观事实，所

38、以违法阶层也称为客观阶层。由于责任要件大多是主观要素，所以责任阶层也称为主观阶层。因此可以说，犯罪由客观层次和主观层次构成。客观层次所要认定的是，行为在客观上是否具有法益侵害性。只有具有法益侵害性的行为，才值得刑法关注。主观层次所要认定的是，行为人对该法益侵害事实是否具有主观罪过性。只有具有主观罪过性，行为人才具非难可能性（或可谴责性），刑法才能将法益侵害事实归责于行为人，才能让其承担刑事责任。(1)客观层次 在犯罪的客观层次里，首先要有一个人来实施犯罪，这就是行为主体（也称为犯罪主体）。从外部来看，行为主体属于客观要件，至于行为主体大脑里的主观因素（故意、过失），则是主观要件；其次，行为主体

39、实施了一个危害行为；第三，危害行为一般要有行为对象；第四，危害行为产生了危害结果；最后，危害行为与危害结果之间要有因果关系。这样，行为主体危害行为行为对象危害结果，客观要件就具备了。因果关系是判断危害行为与危害结果的桥梁，不是独立要件。由此便可以得出结论：这个行为具有法益侵害性。但是，这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话，便又可以排除行为的法益侵害性。这些阻却事由主要有正当防卫、紧急避险等。例如，甲杀了乙，首先在客观要件上，存在行为主体（甲）、危害行为（杀人）、行为对象（乙）、危害结果（乙死亡）、因果关系（乙死亡是由甲的行为导致的），因此甲的行为暂时判断为具有法益侵害性。但

40、是，接下来调查发现甲杀乙属于正当防卫，那么最终认为甲的行为不具有法益侵害性。在判断完客观层次后，接下来就该判断主观层次。(2)主观层次一个行为人如果具有犯罪故意或过失，就表明其具有主观罪过性、非难可能性。但这时的结论还只是暂时的结论，因为如果存在一些阻却事由的话，便又可以排除非难可能性。这些阻却事由主要有责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等。例如，甲为了复仇而杀了乙，首先在客观上具有了法益侵害性，其次在主观上因为存在故意，便具有了非难可能性。但是经查证，甲的年龄只有 13 周岁，那么因为未达到刑事责任年龄，对甲不具有非难可能性，甲不用负刑事责任。（二）两层次体系与四要件体系的比较

41、1四要件的犯罪主体包括行为主体和责任年龄、责任能力，而两层次体系中，行为主体属于客观要件，责任年龄和责任能力属于主观阻却事由。2四要件的认识错误包括事实认识错误和法律认识错误，而两层次体系中，法律认识错误被转换为违法性认识可能性，置于主观阻却事由里。3四要件体系将正当防卫等阻却事由置于四要件体系之外，而两层次体系将正当防卫等阻却事由置于体系内的客观层次里。4四要件体系没有主观阻却事由，而两层次体系在主观层次里设置了主观阻却事由。二、客观主义与主观主义旧理论的犯罪构成体系与新理论的犯罪构成体系，在判断犯罪的思维顺序上存在区别。在四要件的犯罪构成体系中，先判断主观层次，后判断客观层次。只要行为人符

42、合了主观层次，即使不符合客观层次的某些要件比如危害结果，也构成犯罪，只是犯罪未遂罢了。这种主观优于客观的立场，被称为主观主义立场。在两层次的犯罪构成体系中，应先判断客观层次，后判断主观层次。如果行为不符合客观层次，即使符合主观层次，也应作无罪处理。这种客观优于主观的立场，被称为客观主义立场。举例说明：甲欲杀害乙，在荒郊野外，误以为树桩是乙，向树桩连开十枪。主观主义认为：首先，甲具有杀人的犯罪故意，符合了主观要件；其次，判断客观要件，甲有开枪杀人行为，符合了客观要件，那么甲便构成犯罪；由于没有杀死人，所以成立故意杀人罪（未遂）。客观主义认为：首先判断客观层次，核心是判断是否存在犯罪行为。一个行为

43、要属于犯罪行为，就必须是危害行为；要属于危害行为，就必须对刑法保护的法益产生实害或危险。如果一个行为对法益不会造成任何危险，就属于日常生活行为。本案中，甲有开枪行为，但开枪行为不一定就是危害行为，朝天上或地上开枪就不属于危害行为。开枪行为要成为危害行为，必须对他人的生命产生危胁。甲现在开枪打的是树桩，四下又无人，对他人的生命不会产生任何危胁，所以不是危害行为。连危害行为都不是，对甲应直接得出无罪结论。有人可能会想，那甲主观上有杀人故意啊！但是注意，犯罪是行为，而不是思想！只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为，而非思想。【注意】主观主义不是指定罪时只看主观，不看客

44、观；客观主义也不是指定罪时只看客观，不看主观。定罪时还是要符合主客观相统一的原则，只是侧重点不同而已。主观主义以主观优先，客观主义以客观优先。主观主义在二战前曾是世界刑法学界主流学说，但是由于主观主义容易主观入罪，容易侵犯人权，弊端日益严重，二战后便退出了主流地位。当今世界，客观主义已成为主流学说。我国以往旧理论是通说，采取主观主义立场，产生了种种弊端。 1今天，司法考试选择新理论，采取客观主义立场，这对我国刑法理论和实务发展具有重大的积极意义。需要说明的是，新理论内部，根据坚持客观主义的彻底程度，可分为温和的新理论和彻底的新理论。我国刑法理论的变革走的是渐进式道路，目前正处于从旧理论向温和新理论迈进的阶段。也正因如此，司考的命题立场也是温和的新理论。至于观点超前、立场激进的彻底的新理论，其采用尚待时日。三、犯罪概念的相对化（层次化）根据两层次的犯罪构成体系，犯罪概念可以层次化理解。符合客观要件的行为，因为具有法益侵害性，可以视为一种暂时的“犯罪”；如果既符合客观要件又符合主观要件，行为就是最终的需承担刑事责任的“犯罪”。1周光权：法治视野中的刑法客观主义，清华大学出版社 2002 年版，第 203 206 页。