我国取保候审制度的审视.doc

1、我国取保候审制度的审视摘要取保候审是我国的一项审前非羁押性强制措施，但由于我国目前司法机关对待取保候审问题存在观念上的误区，加之该制度本身尚存在的不足，导致该制度未能在我国目前的刑事诉讼中发挥应有的作用。鉴此，文章作者以比较法的研究方法，分析了域外保释制度的特点、比较了保释制度与取保候审制度的异同，并在此基础上提出可供我国完善取保候审制度做参考的若干构想。 关键词取保候审；保释；无罪推定 一、我国取保候审制度的现状 我国取保候审制度于 1996 年制定刑事诉讼法时确立，该法规定能够取保候审的情况有二种：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发

2、生社会危险性的。这制度在当时反映了我国刑事诉讼制度的进步，是刑事司法领域保障人权的一项重要举措。但从实施的情况看，该制度目前适用的比例很低，据最高检察院 2001 年公布的一个数据显示，取保率只有不足 20%。而这部分被获准取保的嫌疑人中，有相当部分还是已经被羁押了段时间的。这现状，暴露出目前有关机关在实施取保候审制度过程中的观念误区或制度设计时自身存在的诸多问题。总得来讲，目前的取保候审制度主要存在以下的缺陷。 一是法律对取保候审规定过于笼统，实际操作中难以把握。对于刑诉法规定的上述批准标准，什么是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑？在公安侦查、检察起诉环节，如何判定个案件是可能判处管制、

3、拘役或独立适用附加刑的，这在实践中是很费踌躇的，因为在法官的判案过程中，被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素都是法官决定对被告人采用何种刑罚的酌定依据，也就是说，对同一个案件，按照法官的自由心证，不同的法官可能作出不同的判决，如此，让侦查、检察人员如何把握对犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，从而对其采用取保措施呢？对于第二种情况，即如何确定个犯罪嫌疑人、被告人不致再发生社会危险性呢？社会危险性本身是质与量的统一，只有当行为人的行为可能性达到一定程度时才具有社会危险性，但这个可能性如何来评估，法律并无明确的量化规定，这就给承办人员的自由心证留下了极大的发挥空间，使取保候审在操作中

4、有可能走向过宽或过严二个极端，而在我国现实的情况看，主要是走向了以羁押为常态，以取保为例外的严苛的一面了。 二是未规定取保候审的审查决定期限及申请取保候审的法律救济程序。我国刑事诉讼法及相关司法解释只规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和委托的律师，向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定羁押决定机关审查结束并告知申请结果的期限和方式。申请人递交了取保候审的申请后，一切均由司法机关掌握，缺乏法律救济程序，从而使得些符合取保候审条件的人被羁押，这也是造成我国取保候审比率较低的个重要原因。 三是关于取保候审的期限法律规定不明。我国刑事诉讼法第五十八条规定：“人民法院、人民检察院和公安机

5、对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过 12 个月。 ”由于该条对取保候审 12 个月的规定，是指三个机关重复使用取保候审的总时限，还是每个机关单独采取取保候审措施的时限并不明确，使得公、检、法三机关分别制定的实施细则，都规定每个机关可以重新计算取保候审的期限。这样，对于个犯罪嫌疑人、被告人来说，他可能被 3 次采取取保候审，期限可长达 36 个月。从而使得取保候审这种原本属于较轻的强制措施，事实上可能成为一项较长时期内限制人身自由的强制措施，有违其制 度设计的初衷。 四是对于被取保人、保证人违反取保候审规定的，惩处制度不严格。根据我国有关司法解释，被取保人在取保期间故意重新犯罪或者有违反刑

6、诉法第五十六条规定的行为，仅规定没收保证金、上缴国库，缺少限制性较大、操作性较强的惩处措施。也就是说，对于弃保行为，最多是没收保证金或者采取强制措施，并没有实体上的法律责任。反观国外的做法，在被保释人逃逸的情况下，保证人将承担严格的保证责任，这个责任将包括实体上的责任。 五是对保证人和被取保候审人缺乏监管。虽然刑诉法规定了保证人和被取保候审人的义务，但对执行机关如何监督保证人履行义务却没有相关的规定。由于上述原因，司法实践中取保候审的效果并不好，弃保潜逃数量较多。 六是取保候审在运用中，可能发生异化。在当前的侦察机关，尚一定程度上存在忽视嫌疑人权利的观念误区，部分侦查人员奉行刑罚实用主义，羁押

7、这最有力、最方便的强制措施被更多地被当做惩罚措施和侦查手段来运用，造成超期羁押。实践中，办案机关对符合条件的般不批准取保候审，只是对证据不足不批准逮捕、不起诉，依法应当立即释放不释放，而改为取保候审，让案件拖下去不了了之，保而不侦、保而不审，取保实质不是“候审” ，而是“候结” 。 以上实施过程中出现的弊端，导致取保候审制度与目前的国际刑事司法改革的趋势相脱节。联合国通过的国际人权文件确认公民享有不受任意逮捕和羁押的权利， “等待审判的人们被拘禁不应该是般的规则，但是释放应保障能出席审判并在必要时报到听候执行判决” ，保障人权、尊重人的基本权利已成为国际潮流发展的大趋势。在这种大趋势面前，我们

8、的取保候审制度由于存在上述的弊端，难免受到一些责难，声称以保释制度代替取保候审制度的声音也从者甚众，鉴此，有必要对取保候审制度加以审视，以比较法的方法，加以研判借鉴，吸取有益之处。 二、关于完善取保候审制度的几点思考 （一）在观念上，要摒弃刑罚实用主义，扩大取保候审的适用范围 笔者认为，应在转变法律观念的基础上，借鉴英国保释制度在维护人权上的积极作用，改革、完善现有的取保候审制度。即逐步扩大取保候审的适用范围。其实，我国取保候审的范围相当广泛的。理论上除了可能判处死刑、无期徒刑及流窜作案等情形不能适用取保候审以外，其他案件都能适用。问题是有关司法解释在此基础上对取保候审范围进行了若干限制，再加

9、上司法人员重强制手段、轻人权保障的观念影响，将羁押这最强制的手段作为开展侦察工作、保障破案的剂猛药，对“不致发生社会危险陛”作扩张性理解，造成拘留、逮捕后的羁押是常态，取保候审是例外选择的司法现状。这与“人的自然权利”和“无罪推定原则”相背，建议应顺应刑事司法改革的潮流，改变自身观念，加大对超期羁押的违法责任追究。 （二）强化对取保候审的程序性保障。 设立司法审查程序和救济程序，建立审前程序的司法审查机制。对被告人的拘留、逮捕，在需要日寸，由公安或检察提出意见，由中立的法官决定，以充分减少不必要的羁押。 （三）规范取保候审的适用。 对保证金的最高限额、影响保证金的因素、保证人标准等制定统一的标

10、准和规则；规定将保证金可直接转化为赔偿金；笔者以为，对保证金的收取可根据犯罪嫌疑人的涉案数额来决定，以向犯罪嫌疑人收取其涉案金额的 3l0 倍为宜，使犯罪嫌疑人足以因为放弃保证金而心痛，以达到使其想跑而不愿跑、不能跑的目的。 （四）加大保证人责任，改变目前保证人取而不保的状态。 笔者以为，目前取保候审中取而不保状态的存在与保证人责任不明有很大的关系。在制定取保候审细则时，应着重明确保证人的责任，明确被保人一旦逃跑保证人所应受的处罚，比如说加重罚款，比如说要求其必须从事多少的社区服务等等。同时规定对保证人进行监督的机构，以促使保证人充分履行自己的职责。 （五）建立若干配套措施。适当扩大不起诉范围、扩大非监禁刑的适用、加强社区群防群治的功能。 目前，保障犯罪嫌疑人的自由权，尽量减少审前羁押已经成为国际刑事司法改革的趋势，在这个背景下，我国的取保候审制度应得到司法机关的真正重视，除扩大适用取保候审的比例外，还要有开放的视野，广泛借鉴域外保释制度的可采之处，完善现有取保候审制度的缺陷，以真正发挥取保候审制度的应有作用。