从“许运鸿案”谈贿赂罪的法律界定.doc

1、从“许运鸿案”谈贿赂罪的法律界定我国目前腐败问题尚未得到应有的扼制，其中行贿受贿现象日益严重，且行贿受贿的新现象、新问题也层出不穷。轰动一时的宁波大案，就出现了若干新问题。本案主要涉案人员许运鸿的主要问题在于他的配偶、子女与他人达成协议，然后影响他，利用他的权力为他人谋利，事成之后收取他人巨额财物。由于许声称自己办事时，并不知道其配偶、子女与他人间的协议，而我国现行法律对官员的配偶、子女收人财物而官员又是在“不知情”时替人办事是否构成受贿罪问题并没有明文规定，故难以对许以受贿罪论处。两名重要当事人吴彪和胡教华是否构成行贿罪，也存在争议。根据我国刑法规定，只有为了谋取不正当利益向国家工作人员送钱

2、送物才构成行贿。作为国有公司的负责人，吴彪为了获得贷款以求公司的发展而向官员赠送财物，算不算是谋求不正当利益?究竟该如何对吴的行为定性?由此就引发了一个“正当利益”与“不正当利益”的界定问题。徐某给中国人民银行宁波分行行长孙茂本送钱送物，一直未提出什么要求，过了几年，才提出调换公司的要求。此后，又是不定期地向孙赠送财物。如果孙后来没有给徐安排工作，该对孙的行为如何定性?而且对他们这种所谓“长线投资”行为又该从法律上如何予以明确规定?对上述问题笔者将分别作如下论述。? (一)关于官员的配偶、子女收受他人财物，官员是否由此而构成受贿以及官员在替他人办事之前对其家人收受他人财物的行为知道与否，对构成

3、受贿案件的定性有无影响的问题。我国刑法第 385 条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。 ”根据这一规定，只要国家工作人员对受贿具有犯罪故意并利用本人职务上的便利，那么无论贿赂是本人收受还是其家属收受的都构成受贿罪，这在理论界已达成共识。倘若是官员的配偶、子女收受他人财物则存在两种不同情况。第一种情况是对国家工作人员与其家属事前有共谋，家属明知是行贿财物而予以收受的，理论界存在两种观点：一种认为家属应以窝赃罪定性处罚；另一种认为其家属构成受贿罪的共犯，应定受贿罪。综合考虑各种因素，本人认为第一种意见更为妥当。因为在这种情形下，将

4、官员的家属作为受贿罪的共犯论处，会不适当地扩大刑事责任的范围，而且也不符合我国主要是打击那些以权谋私、收受贿赂的国家工作人员的立法精神。第二种情况是官员的家属收受他人财物，官员又一口咬定自己对收贿一事“毫不知晓”时，该对官员为他人谋利的行为如何定性?对此，法律没有明文规定。而依据我国刑法规定，受贿罪的成立，必须以收受贿赂为客观要件，这就给司法实践造成困难。因为官员知不知其配偶、子女收受他人财物，这在客观上很难取证，进而也无法确定官员收受贿赂这一客观要件是否具备。这就势必造成法律漏洞。如何解决这一问题，本人认为有必要建立一种推定的证据制度，采取严格责任原则。即如果国家工作人员本人为他人谋取了利益

5、，家庭成员收受了财物，就可以推定该国家工作人员知道其家庭成员收受财物的行为，没有必要证明了。理由如下：一、官员与其家庭成员财产的共同性；二、从行贿人的动机为出发点来考虑，行贿人绝不会盲目行贿，必然会考虑到受贿人的家庭状况、经济条件等多种因素，投其所好，有的放矢；三、贿赂实质上就是一种权钱交易，国家工作人员本人为他人谋利，即利用了“权” ，家庭成员收受财物即为“钱” ，符合其本质；四、从立法精神来看，国家就是严厉打击那些受贿的国家工作人员，以保证国家工作人员职务的廉洁性；五、从目前的现状来看，腐败现象屡禁不止，且日益泛滥。考虑上述原因，国家应依据立法与国情相适应的原则，及时采取有效途径弥补法律漏

6、洞。? (二)我国刑法第 389 条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的，是行贿罪。 ”宁波大案中对吴彪、胡教华的案件定性的争议焦点，在于正当利益与不正当利益的界定问题。关于这个问题，存在三种观点。第一种认为，不正当利益是指根据法律、法令及有关政策规定不应得到的利益，即将不正当利益等同于非法利益。第二种认为，不正当利益是非法利益或其他不应当得到的利益。其中“其他不应当得到的利益”主要是指违反社会主义道德而取得的利益。第三种认为，不正当利益只是区别于国家、集体、个人正当利益的中性概念，并不指非法利益，而是指采取不正当手段获得的利益，包括不确定的合法利益。第一种观点狭义地理解了不正当利

7、益，显然不可取。第二种观点与第三种观点的分歧点在于：不确定利益是否属于不正当利益。所谓不确定利益是指根据有关政策、法律，任何人采取合法正当方式、手段或通过正当途径都可取得的利益。正是由于其不确定性使得该种利益同时又具有竞争性。即这种利益本身是一种正当的合法利益，而它对于所有相对人来说，是可能得到的或得不到的利益。例如，某高校招生，达到一定分数线的有若干人，但高校的限定名额远远小于达到分数线的实际人数。其中有人通过向高校或其领导赠送财物而得以进入该高校。我们能否就说此人得到的是一种不正当利益?又如，在一定期间内，国家对证券市场实行宏观调控，几大公司均有机会获得股票上市的机会，某公司向国家管理机关

8、行贿，国家工作人员受贿后进行暗箱操作，将这家公司的经营状况、经济实力各方面作出特别有利的解释，从而使该公司取得了优先上市的机会，我们能说这家公司在追求上市机会这种不正当利益吗?但这种行为不仅损害了国家公务人员的廉洁性，也损害了其他公民的合法权益。且如果这种行为不以行贿罪论处，势必导致谋求不确定利益的人都去送钱送物，最后就会出现如果不送钱送物就连正当利益也谋求不到的局面，后果不堪设想。对此，我国理论界有人认为，行为人不是通过正当的竞争，而是用法律所禁止的手段拉拢国家工作人员，从中获得好处，在这种情况下，不确定利益也应属于不正当利益。但也有人对这种观点提出异议，认为如果将这种不确定利益视作不正当利

9、益，就是以取得方式的正当与否来决定利益性质的正当与否，从而否定了利益自身的独立性质。本人认为，不确定利益并不等于不正当利益，只有当不确定利益的主体使用非法的方式、不正当的手段影响国家工作人员使其不确定性的风险性降低，甚至使不确定利益确定化，由此而取得的利益就是不正当利益。? (三)现实生活中，有的行贿人采取“平时不拜佛，临时抱佛脚”的方式作“一锤子买卖” ，这是一种短期行为。有的行贿人则先有意识地连续不断地提供贿赂以建立并巩固与国家工作人员之间的“感情”关系，为以后谋取利益打下坚实的基础。这是一种“长线投资” 。宁波大案中徐某对孙茂本即是实行长线投资。其特征有二：一、方式繁多；二、时间长久。这

10、种交易的成功系数较之短期行为大得多，其社会危害性自然也严重得多，且行贿人提出具体要求时间的不确定性，使这种行为存在着潜在的危害性。? 这里，就涉及到事前受贿与事后受贿的问题。这种分类方式的存在，实际上说明了只要官员利用职务之便为他人谋取利益，不管是事前还是事后收受他人财物均构成受贿。受贿现象种种，当然也存在一些特殊情况。比如有的干部收礼，之后未曾给送礼者任何好处，能否以受贿罪论处呢?这种现象，日本、韩国等外国刑法定之为“单纯受贿行为”而惩办，即仅仅因“职务”关系而收受他人财物，不以实施职务行为为他人谋利为构成要件的受贿行为。对此，我国理论界尚存在争议。? 为了打击受贿行为，保证国家工作人员职务

11、的廉洁性，有待于对这种“单纯受贿行为”定论。目前理论界争议焦点聚集于如何正确认识我国刑法中关于受贿定义中的“为他人谋利益” 。它是对主观心态的要求还是作为一个客观构成要件存在的呢?以本案为例，如果非法收受他人财物时对官员受贿罪的认定是作为一种主观心态， “为他人谋利益”就失去自身的意义了。因为作为国家工作人员利用职务之便非法收受他人财物，其意图显而易见。行贿人向受贿人赠送财物即达成一个不成文协定：受贿人利用职务之便为行贿人谋取利益。若是作为客观构成要件而存在，即国家工作人员必须为他人谋取了利益方构成受贿罪，从现实来看这是很不严谨的。倘若出现一些意料不到的情形致使受贿人未能为行贿人谋取利益，依客观要件之说则受贿罪不能成立。这不仅将为受贿人玩弄花招提供方便，而且成为一些受贿者的护身法宝。这严重有悖了我国的立法精神。故对于本案中国家工作人员非法收受他人财物这种情形，对受贿罪的认定中“为他人谋取利益”应去掉。至于在国家工作人员索取他人财物的情形下对受贿罪的认定，则另当别论。? 责任编辑：李爱芹?