关于传销犯罪基本问题的讨论.doc

1、关于传销犯罪基本问题的讨论摘 要：本文尝试从打击主体、传销受害者权益保护和组织领导者的刑事责任三个方面，讨论其定罪量刑和受害者权益保护问题。 关键词：传销；定罪量弄；立法；权益保护 近几年来，传销大案频发，如 2006 年广西的玛雅传销案、 2007 年震惊全国广西北海“307”高额加盟传销大案、2012 年 4.88 亿特大传销案等。这传销案涉案人员较广，涉案金额动辄上亿。据初步测算，全国约有上千万人参与传销活动，吸收上千亿元的民间资金。 ”1 为了打击非法传销，2009 年 2 月 28 日，我国刑法修正案七正式颁布，增设了组织、领导传销罪，其中规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营

2、活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 ”2至此，我国关于非法传销定罪长入刑的争论暂时告一段落，但随之而来的则是新的问题。 一、组织、领导传销罪单独定罪的必要性 （一）罪刑法定原则的必然要求。按照罪刑法定原则的要求，立法者的指导思想体现在法律条文之中，法律条文应越明确越好，同理司法解释也应贯彻立法机关的指导思想。但是在组织、领导传销罪之前，我

3、国通过司法解释将其纳入非法经营罪，而并没有认真考虑两罪的真正区别。非法经营罪的前提是扰乱市场秩序，且有真实的经营活动和交易。而传销则是通过商业欺诈手段，通过拉人头等方式骗取费用牟利。非法经营罪没有揭示出传销诈骗的本质特点，不利于将传销犯罪与其他扰乱市场经济秩序的犯罪现象予以区分。 （二）严峻形势的客观要求。20 世纪 90 年代初期，直销开始进入中国，其发展之迅速，大有星火燎原之势。据国家工商总局副局长钟攸平介绍，2007 年以来全国工商机关共查处传销案件 5400 余起，取缔传销窝点 4.5 万余个，清查遣散传销人员 112 万人次，移送司法机关追究刑事责任案件 926 起、4000 余人。

4、面对如此严峻的形势，亦应单独设立组织领导传销罪，加大刑事威慑力。二、我国传销犯罪的立法缺陷 （一） 没能对一般参与人员作出明确的规制。实践是检验真理的唯一标准。 刑法修正案（七） 中关于传销犯罪的规定是否科学有效，则取决于规定出台后能否有效抑制犯罪活动，保护我国社会主义市场经济秩序。但 2009 年至今，传销活动仍然猖獗，大案频发。在实际案例中发现，组织、领导传销罪仅仅在影响比较大的案子中被适用，而且其主要打击目标是传销活动的组织者、领导者，所起作用有限。对于一般参与人员，他们既是违法者，又是受害者，本着教育、挽救大多数的原则，只可以由工商行政管理部门根据禁止传销条例的规定予以行政处罚，不被列

5、入此罪对象。但事实上，很多一般违法参与人员被遣散后，还重新聚集，进行组织传销，这使违法传销屡禁不止。 （二）单独立法没有能保护无辜受害者的经济利益。目前，在行政法与刑法中，虽然设置了大量的处罚条款，却缺乏专门的规定来保护无辜的被发展人员的经济利益。 （三）定罪量刑问题。根据传销活动的定义，诈骗型传销很可能也符合普通诈骗罪和集资诈骗罪的构成要件。如果认定组织、领导传销罪与普通诈骗罪、集资诈骗罪之间是特别与一般的关系，根据特别关系的处理原则以及刑法第 226 条之“本法另有规定，依照规定”的条款，那么我们只能以将传销诈骗行为认定为组织、领导传销罪，不能从一重罪处罚。但在刑法的规定中，普通诈骗罪的最

6、高法定刑为无期徒刑，集资诈骗罪最高刑是死刑，而在组织、领导传销活动罪的最高法定刑为 15 年有期徒刑。这两者之间就形成了冲突。相对于普通诈骗行为来说，传销的危害更大，但法定最高刑却低于普通诈骗罪和集资诈骗罪，这有损于刑法的公平正义原则。 三、传销罪的立法完善 （一）非法传销的积极参与者的刑事责任。根据刑法第 224 条组织、领导传销活动罪之规定，仅处罚组织者和领导者，一般参与人员不承担刑事责任，仅由行政法规进行处罚。 刑法修正案（七） 之所以这样规定，是因为传销涉案人数较多，对于一般的传销参与人员，他们既是违法者，又是受害者。为了彻底瓦解、摧毁传销组织，严格控制打击范围。因此当参与人员虽未实施

7、组织、领导传销活动，但对其他人实施了诈骗等犯罪行为时，我们依然要对其严惩。在此我同意张明楷先生的观点，即当原始型传销活动而言，参与人员仍然可能构成非法经营罪。因为非法经营罪的主体不受组织、领导者的限制；在传销活动同时触犯其他更重犯罪时，参与人员仍然可能构成其他更重犯罪。如集资诈骗罪、普通诈骗罪等。一般参与人虽为受害者，充其量仅构成酌情从宽处罚的量刑事由，不同成为阻确犯罪成立的事由。例如，行为人违反交通运输法规，不仅造成他人伤亡，而且造成自己受伤，导致自己的机动车毁损的，并不影响其交通肇事罪的成立。当然，刑法作为刑法最后保障原则，应权衡具体案件事实，以宽严相济刑事政策为指导，最终决定是否追究参与

8、人员的刑事责任。 （二）关于传销受害者的合法权益保护。目前，虽然设置大量的处罚条款，如禁止传销条例第 5 条、第 24 条等都对传销组织者和经营者的处罚给予了明确的规定，但是，却缺乏专门的规定来保护无辜的被发展人员的经济利益。由于传销受害人基本是倾家荡产。这已经为大量的案例事实已经所证明。 有人认为受害者的经济损失应当由受害者自行解决，依据是根据国务院关于禁止传销经营活动的通知 （国发199810 号）的规定：“自行清理债权债务” 。但笔者认为，在此类案件中，公权利不提供救济，政府要求受害者自行清理债权债务来挽救自己的损失，不仅不现实，而且会必然激化矛盾，导致不法行为的存在。 对于传销受害人的

9、合法权益保护，按目前的刑事相关法律，只有三种救济途径：一是根据我国刑法第 36 条第 1 款规定在刑事判决书直接判决赔偿；二是根据我国刑事诉讼法第 77 条规定，通过提起附带民事诉讼的方式；但此方式受到最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定 （以下简称规定 ）第一条规定的限制，即“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼” 。三是另行提起民事诉讼的方式。 刑法第 64 条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还” ，当受害人通过追缴或者退赔仍不能弥补损失，受害人可以提起民事诉讼。

10、笔者认为，对于受害人合法财产的救济，法律已经明确规定了救济途径即通过刑事附带民事诉讼的方式主张权利，人民法院在审理刑事案件的过程中， “应当”积极地行使职权先对受害人的合法财产予以退赔，然后对犯罪分子的违法所得进行追缴，最后才是对犯罪分子处以刑事或经济处罚。 （三）组织、领导传销罪的刑事责任。之前提到，组织、领导传销罪的最高刑低于普通诈骗罪、集资诈骗罪，由于特别法与一般法的关系，不能适用重罪。倘若认为在这种情况下，优先适用重法优于轻法的原则，对以传销方式非法集资的行为仍然以集资诈骗罪论处，也不失为可行办法，但不能解决传销行为同时触犯普通诈骗罪的问题。因此对这种冲突，我们应分两种类型予以区别和解决：对于原始型传销活动而言，在传销活动同时触犯其它更严重的犯罪时，参与人员仍然可能构成其他更重犯罪；就诈骗型传销活动而言，组织、领导人员仍然可能构成集资诈骗等犯罪，构成想象总合犯，从一重罪进行处罚。 参考文献： 1慕容雪村.中国少了一味药M.中国和平出版社.2010 年.第 16-20 页 2刑法修正案（七） 第二百二十四条之规定