劳动派遣中的人才派遣问题.doc

1、劳动派遣中的人才派遣问题摘要：当前，人们通常把人才派遣与劳动派遣互相混淆使用，即使认为二者有区别，区别也是在于被派遣劳动者的身份或者劳动水平不同。如，劳动派遣的被派遣劳动者是农民工，而人才派遣的被派遣劳动者为大学生。总的来说，现已达成的社会认同是，人才派遣与劳动派遣两个名词是通用的。其实，虽然两个名词中都有“派遣”二字，但人才派遣则是另外的问题，并不在劳动法范畴之内。本文试图从派遣人才的意义上分析人才派遣的存在，而后进一步解决人才派遣与劳动派遣的区分问题，最终落脚于人才派遣的制度化。 关键词：劳动派遣人才派遣问题 一、人才派遣的存在及类型 （一）人才派遣的存在 劳动人事行政部门要求要通过人才市

2、场与劳动力市场的整合来完成人力资源市场的整合，实现其统一化。在历史上，曾形出现了两个不同的制度体系和市场领域，这是由于劳动行政部门执行了“劳务派遣”政策，同时人事行政部门又推出了“人才派遣”政策。但是因所属行政部门不同而得出劳动力与人才市场不同的结论，显然是依经验所得，是没有理论依据的。 我们习惯认为， “人才派遣”与“劳务派遣”的不同点主要在于要派遣单位的不同和被派遣劳动者学历水平等的不同，如要派遣单位是公有属性、被派遣的劳动者拥有较高文凭则为人才派遣，但人们通常只重视这种表现而忽视了法律关系，导致二者有时并不容易区分。 现下有两种人才派遣：一种是劳动派遣，即本应建立劳动关系的劳动者，在派遣

3、中由派遣单位与劳动者建立劳动合同关系，以及派遣单位与要派单位建立劳动派遣合同关系；一种是人事派遣，即本应建立人事关系者，在派遣中由派遣单位与被派遣者建立人事关系，以及派遣单位与要派单位建立人事派遣合同关系。目前一致认为第一种派遣属于劳动派遣，应由劳动合同法制约，第二种派遣如从其派遣的性质来分析，应不属于劳动关系范畴，不受劳动合同法的调整。由此来看，在人力资源整合之下，仍存在人才派遣。 （二）人才派遣的类型 1、公务员型人才派遣 根据公务员法的规定，部门机关如有工作需要，在省级以上公务员主管部门批准后，可以在专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。部门机关应依照平等自愿、协商一致原则聘任公务员，

4、并通过签订聘任合同来确定双方的权利和义务。而且，机关对公务员的聘任不能超出编制的限额以及工资经费的限额，这也说明公务员可能会产生编制问题而导致编外的出现。正如没有劳动派遣立法时的劳动派遣实践，没有公务员劳动派遣规定时也出现了公务员的人才派遣，如外包、劳动派遣，这不利于保护被派遣劳动者的权益保护，而且被派遣劳动者因派遣获得的部分公共职能也没有理论上的依据。 2、业技术人员型人才派遣 专业技术人员型人才派遣通常发生在事业单位中。事业单位的改革过程中， 人才市场管理规定了“人事代理”的存在，而事业单位改革中， “人事代理”是最常发生的，也是人才市场管理规定给予明确的，所以“人事代理”时常发生。然而，

5、人事代理和劳动派遣是非常相近的，很容易被看作是劳动派遣，尤其是专业技术人员的人事代理。事实上，专业技术人员应属于我们所说“人才”的范畴，专业技术人员派遣属于人才派遣中的典型类型，而不是劳动派遣。 3、企业经营管理人员型人才派遣 我们应区分管理者是人事法上的劳动者，还是劳动法上的劳动者。企业经营管理人在人事法上有定位，但不明确，而且与劳动法有所混同。在实践中，企业经营管理人员的人才派遣与普通劳动者的劳动派遣非常容易混淆。根据之前所说的被派遣者的文化水平，企业经营管理人员的派遣属于人才派遣，而非劳动派遣。而企业经营管理人的人才派遣如职业经理人的派遣的发展是由于高级职业管理人市场的带动。例如，职业经

6、理人俱尔部这种形式，它作为职业经理人的一个平台，并不属于猎头公司。这便是人才派遣机构的一种。 二、人才派遣不是劳动派遣 （一）公务派遣与劳动派遣的界限 当下，政府雇员的概念逐渐产生，有些在政府工作的人，并不是公务员身份。通常情况下，对于政府的工勤人员不以公务员标准对待，用工时采用劳动派遣的方法，这应当属于劳动派遣的范畴。但政府机关的派遣不应一概认定为是劳动派遣，在对一些具有公共职能岗位的派遣，应区别对待之。可以把政府雇员的派遣分为公务派遣和劳务派遣，具有公共管理职能，并由国家财政支出支付工资的，应为公务派遣；没有有公共管理的职能，并不以国家财政支出来负担的，应为劳务派遣。目前学界内尚未出现对公

7、务派遣理论的深入探讨，但实践中多遇到公务派遣与劳动派遣的界定区分问题，发生派遣便通常按照派遣法律关系来认定。（二）人事派遣与劳动派遣的界限 人事派遣中发生的人事关系与劳动派遣中发生的劳动关系，虽然二者都具有从属性，但其从属性不应从一而论。劳动关系的从属性主要在于其劳动具有从属性，体现在劳动行为受到了命令与指挥。人事关系的从属性主要在于基身份具有从属性，体现为资质或者技能的身份从属。所以，劳动关系体现的是生存权，人事关系体现的是发展权。所以，本文也认为，在实务中依照劳务派遣来规制人事关系的转换，并不合理。应参照人事关系来对待。 （三）经理派遣与劳动派遣的界限 职业经理人的派遣显然不发球劳动派遣，

8、但由于企业管理结构较为复杂，企业高管与一般劳动者较难区分，经理人的身份也日趋繁杂，造成经理人派遣与劳动派遣易为混同。虽然公司法有所规定，根据民法上的契约自由原则，对经理人的派遣不应受到过多干预，而且经理的聘用也属于企业自治。同时，应禁止企业利用经理派遣与劳动派遣的混淆，将普通劳动者的派遣全归为顾问、经理等的派遣，从而逃避劳动法责任的行为。 三、人才派遣的法律问题 （一）人事代理下的人才派遣法律关系的结构特点 其一，人才派遣机构提供人事代理的服务。依现行法律的规定，人事代理分为由单位委托的人事代理以及由个人委托的人事代理。人事代理下的人才派遣机构受个人委托，属于后者。人才派遣机构为人才提供档案、

9、职业资格认定、政审、社会保险等方面的广泛代理服务，与委托人形成了人事关系。这种人事关系是社会化的，而非单位化，依附于工作，而非基于工作。 其二，要派单位与人才之间关系既不是劳动关系也不是人事关系。通常要派单位与派遣单位是密切的合作关系，要派单位与人才之间的给付关系是量化的和松散的。但在一些情况下，要派单位与人才也可能形成与特定管理岗位或技术岗位相关的契约关系。 其三，派遣单位的营利方式，即派遣单位向何方收费。在劳动派遣的法律关系中，派遣单位向被派遣的劳动者收取中介费是被禁止的。而人才派遣的法律关系中，派遣单位可以向被派遣的人才收费代理费用，因为其与被派遣人才之间是委托代理关系。而且，实务中人才

10、派遣单位向要派单位收取费用的情况是很少见的。 （二）人才派遣的制度化 人才派遣制度化的关键并不在于前述派遣关系的法律结构，而是派遣单位对人才提供的服务，以及人才制度的法律化。 1、完善人事代理的系统性服务，提供自由职业的平台。人事代理不应当成为临时性的、附带性的制度，不应当局限于事业单位改革的视野中，而应当为没有人事归属的人才提供全方位的人事事项服务，构建社会化的人事关系。 2、完善各种人才的资质制度，塑造良好的人才的培植环境。人才制度的关键在于人才的资质制度，注重人才认证制度的公平合理，和人才的培植环境的优良，将是人才派遣制度化的重要内容。把人事代理机构纳入到人才的培植体系中，也是人事关系非行政化的一个重要追求。 参考文献： 【1】刘粤：人才市场与劳动力市场的分设与发展 ，载中国人才 ，1999（12） 【2】郑尚元：劳动合同法的制度与理念 ，北京，中国政法大学出版社，2008 【3】杜柏权：人事代理与劳务派遣比较分析 ，载长春工业大学学报 ，2009（5）