临时仲裁在我国的现状及发展.doc

1、临时仲裁在我国的现状及发展仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。仲裁活动和法院的审判活动一样，关乎当事人的实体权益，是解决民事争议的方式之一。 近代的商事仲裁起源于欧洲，临时仲裁是 19 世纪中叶机构仲裁出现以前惟一的国际商事仲裁组织形式，临时仲裁比机构仲裁历史悠久。直至今天，在常设仲裁机构发展迅速，数量达到 130 多个的情况下，临时仲裁仍有很强的生命力，得到很多国家的承认，特别在国际海事的纠纷处理方面，临时仲裁是主流。 早期的商事仲裁多发生在同行业之内，商人之间发生纠纷后为了节省金钱和时间，不愿去法院

2、诉讼，而愿在同行中选择他们信任的、有威信的人居间调解或裁断。这些被选作仲裁员的人，往往与指定他们的当事人是商业上的伙伴，或是有长期的生意往来。在很多情况下，纠纷的双方难以推举出共同的人选，只能各自选择他们信任的人作仲裁员，由两名仲裁员合作仲裁。如果两个仲裁员意见分歧，无法达成一致裁决，则须由他们共同推选一位“公断“（Umpire） ，独立作出裁决。这种由两名仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，由一名“公断人“作必要时补救的仲裁方式，在英国等有“临时仲裁“ 历史传统的国家中曾甚为流行。这种两名仲裁员仲裁的传统对英国的仲裁立法有很大的影响。英国 1950 年仲裁法中关于仲裁庭组成和裁决的规定，基本上是针对两

3、名仲裁员外加一名“公断人“的仲裁程序而设置的，直到 1979 年仲裁法修订时，才对由三名仲裁员组成仲裁庭的程序加以修补。在具有重大改革意义的 1996 年仲裁法中，英国仍然在作出部分改进的基础上，保留了两名仲裁员组成的仲裁庭和“公断人“制度。在中国，与仲裁相对应的词是“公断“，仲裁一词来源于日本语。因此，我国没有仲裁的传统，也不难理解目前仲裁法只移植确认保护机构仲裁，而对临时仲裁采取观望尝试的立场。 一、临时仲裁制度的特点 1、跨国性和统一性，不同国家的商人之间均主要采用相同的办法，运用相同的游戏规则来处理纠纷。国际上许多国家对于临时仲裁机制的认可，使得临时仲裁制度具有更大的跨国性和统一性。

4、2、程序简单，不拘泥于形式。在这点上，临时仲裁更多的体现了意思自治原则。和机构仲裁 类似于法院诉讼程序，对程序的注重不同，临时仲裁可以由当事人选择仲裁地点、仲裁员、仲裁庭的组成、仲裁规则的适用等等进行选择。 3、强调案件的处理结果应该公平合理。由于双方当事人可以选择仲裁使用的规则，因而可以选定双方认为更加公平的仲裁规则进行适用。 二、临时仲裁制度在我国实践的可行性 现今我国已把建立市场经济体制作为经济体制改革的目标，参与市场活动的主体日益多元化，有关市场经济的法律也日益完善，我国正逐步建立适合临时仲裁发展的经济法律制度。正如现今发达国家较为成熟的临时仲裁制度是由机构仲裁发展初期的临时仲裁制度发

5、展而来一样，中国临时仲裁制度的建立也会经历一个渐进的过程。实践中的障碍并不构成否定这项制度的原因，以目前的社会意识以及仲裁的发展水平而言，一下子开放管制承认临时仲裁确实有一定的风险，但继续禁止临时仲裁也会使我国仲裁界因此失去国际商事仲裁很大份额的市场。为了仲裁业的长远发展，我们在总结机构仲裁经验的同时也要总结临时仲裁的经验，为临时仲裁创造条件，逐步放开发展临时仲裁制度，在更高层次上推动我国法律服务业的发展。 三、我国临时仲裁制度现状 我国仲裁法之所以没有临时仲裁的法律地位，有多方面的原因，长期的计划经济体制对仲裁制度的影响是一个主要因素。在计划经济体制下，临时仲裁没有其生存和发展的基础。但是，

6、仲裁作为解决经济纠纷的一种有效方式，已经发展成为一个庞大的专业服务行业,被归入了世界贸易组织界定的“服务贸易“的范畴。在我国加入世界贸易组织时就服务贸易所作的承诺中，仲裁被划入了中介性的专业法律服务行列。 中国加入世贸后不久，香港国际仲裁中心仲裁员杨良宜先生、郑若骅女士和简家骢先生，在北京举办的“香港仲裁服务如何助您解决国际经贸纠纷“研讨会中特别指出，香港既承认机构仲裁，也承认随意仲裁（即临时仲裁） ；HKIAC 的仲裁规则既适用本地规则，也适用国际仲裁常用的联合国贸法会仲裁规则，还有简易程序的仲裁规则；香港仲裁裁决既可以通过纽约公约在世界其他缔约国获得承认与执行，也可以通过内地与香港的有关法

7、律安排获得内地法院的承认与执行，还可以通过互惠原则在某些特殊地区（如台湾）获得承认与执行。应该说，香港作为中国的特别行政区，其仲裁事业是非常有竞争力的。 资源是有限的，仲裁资源，特别是涉外仲裁的客户资源，其实已经成为全世界仲裁机构或临时仲裁庭的共同财富。当事人在订立仲裁协议时，完全有权在不同国家、地区，不同的仲裁机构以及机构仲裁和临时仲裁之间进行选择。在仲裁协议形成过程中仲裁客户资源的流动性是极为显著的。因此，当事人的选择或多或少地决定了某个国家或地区的仲裁机构、仲裁员的仲裁业务是门庭若市还是门可罗雀。因此，不赋予临时仲裁同样的法律地位不利于我国内地仲裁事业的长久发展。 四、临时仲裁制度在我国

8、的完善 现在的临时仲裁制度和仲裁制度的最初发展形式有了很大的不同，机制上更加成熟，这也是经过漫长磨合中，经济发展的必然。而这种发展即便是在西方，也有一个发展过程。同样的，对于我国这样一个本没有仲裁制度的国家而言，更不是一朝一夕能够完成的。和之前的完全拒绝相比，现在我国针对临时制裁制度的拒绝，已经开始有所缓和。中国外运北京大连分公司与海南东大海洋运输公司租船合同纠纷中，双方当事人共同选定大连海事大学的胡正良教授作为仲裁员，使得纠纷得以成功解决。它成为中国临时仲裁第一案，证明了临时仲裁制度在我国可以有所作为，应该受到重视，得到发展。同时全国人大工委主席胡康生副主任认为，我们在总结机构仲裁的同时也应

9、该总结临时仲裁，为我国的临时仲裁制度的发展提供条件。这也预示着临时仲裁制度会在不久的将来，登陆我国有所发展。 综上所述，临时性仲裁在我国有很大的发展空间，实践中也有着热切的需求。因而只有不断完善我国的临时仲裁制度，才能适应市场经济的发展需求。具体措施包括在相应立法中增加临时仲裁条款，承认临时仲裁的效力一边和国际上的临时仲裁制度接轨等等。 参考文献： 【1】陆炯.对临时仲裁制度的法律思考J.仲裁研究,2005, (3).C.2000.688. 【2】林志和.我国临时仲裁制度发展及模型微探J.河海大学学报,2005,9:25. 【3】良宜.国际商务仲裁M.北京，中国政法大学大学.1997.139. 【4】侯登华.仲裁协议制度研究D;中国政法大学;2004 年. 【5】天舒.我国仲裁制度形成完备体系N;团结报;2000 年. 【6】朱向东.仲裁法缺陷之我见N;法制日报;2000 年. 作者简介：张建君，上海大学法学院 2009 级法律硕士。