行政行为一般理论比较研究.doc

1、1行政行为一般理论比较研究摘 要：对行政行为的准确界定和分类是行政法学研究的起点，关系到行政诉讼受案范围的规定和行政行为效力的研究，通过对国内外行政行为概念和分类的考察，明确行政行为的概念、分类、效力等一般理论。 关键词：行政行为；法律要素；法律效力 中图分类号：D63 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）22-0191-02 一、行政行为的概念 （一）域外有关行政行为概念之界定 一般来说，行政行为是大陆法系首先使用的一个学理概念。行政行为概念因大陆法系行政诉讼制度的需要而衍生。相形之下，英美法系国家由于不存在独立的行政法律体系，因而其行政法著述中鲜有行政行为概念的讨论。大

2、陆法系的代表国家法国、德国、日本行政法学者分别概括了行政行为的语义并对其做了多角度的界定。在大陆法系国家，自德国行政法学鼻祖奥图?梅耶尔于 1895 年以行政机关各种活动中最具典型意义的警察和税务行政活动为基本素材，提炼出“处理具体行政事务”这一具有普遍性的特征，并与法院的司法判决进行了类比后，抽象出“主权者的权力作用” 、强制性和单方面性等共同性质，然后概括出“行政行为”以来，行政行为一直是行政法学和行政法的核心。 2在法国，行政行为是学术上使用的名词，主要用于说明行政机关进行活动的法律手段。在当代法国，对行政行为存在着三种不同的识别标准，即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。行为机关

3、标准是从形式意义上进行的识别，只有行政机关所采取的行为才属于行政行为，立法和司法机关的行为不属于行政行为。行为性质标准是从实质意义上进行的识别，认为行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为，而立法行为和司法行为是制定规则和适用规则处理纠纷的行为。行为作用标准是从功能意义上进行的识别，认为行政行为是行政主体执行公务时，所采取的能够产生行政法效果的法律行为1 。其中，作用标准是通说。自 1826 年起，德国学者从法国引进了行政行为的概念。根据德国行政法开山鼻祖奥?托麦耶的理解，行政行为是指行政机关关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。奥?托麦耶对于行政行为的界定过于笼统，导

4、致之后诸多学者从不同角度去诠释行政行为，对行政行为概念的认识难以做到统一，对此，德国的理论界和实务界经过长达半个世纪的探索研究，终于在 1976 年通过的联邦德国行政程序法中对行政行为做了明确的界定：行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施2 。来自于德国立法机关的这一官方定义，取得了越来越多的认可。 日本近代行政法受德国法影响较大，德国行政法的一些理念和制度被日本所移植，但对源自于德国的行政的概念，日本学者也是各抒己见。如田中二郎认为立法行为、公法契约、合同行为等都不属于行政行为，3他认为所谓的行政行为要从最狭义的角度去理解，即行政机关就具

5、体事项所为公法上单方行为。盐野宏教授认为，行政行为是在行政主体和私人之间的权利、义务关系变动时所运用的、包括契约在内的行政性精神作用，它有各种各样的形态，即行政行为是指在行政活动之中，在具体场合有直接法律效果的行政的权力性行为。 （二）中国学者对行政行为概念之观点 在中国行政法学理上，通说认为，行政行为是指“行政主体在实施行政管理活动、行使职权过程中做出的具有法律意义的行为” 。中国学者关于行政行为的定义主要有以下几种观点：第一种观点认为，行政行为是指一切与国家行政管理有关的行为，包括行政主体的行为，也包括行政相对方的行为，还包括行政诉讼中的行为等。第二种观点认为，行政行为是指行政机关所做的一

6、切行为，意在从机关角度来区分行政行为不同于其他国家机关的行为。第三种观点认为，行政行为是指行政机关进行行政管理活动的总称。第四种观点认为，行政行为是指行政机关在行政管理活动中所做的具有法律意义的行为。第五种观点认为，行政行为是指行政机关针对特定人或事件所采取的具体行政措施的行为，即实际上的具体行政行为。 笔者认为，对行政行为概念的界定，主要考虑主体、职能、法律要素三个方面，首先在主体要素方面，行政行为必须是国家各级行政主体所作出行为，立法机关、司法机关作出的不属于行政行为；其次在职能要素方面，行政行为是行政主体行使行政职权、管理国家社会事务的行为；其次在法律要素方面，行政行为是行政主体依法行使

7、职权并能产生4法律后果的行为。 二、行政行为的基本分类 由于法律要求不同，行政机关行使权力的方式也不同，因此很难对行政行为做出一个合理的分类。下面简单介绍一下英国、德国、日本和中国大陆对行政行为的分类。 在英国，根据英国行政法学者 N?霍克的概括，把行政行为分为六类：（1）行政机关主动采取行动；（2）颁发许可证；（3）财政控制；（4）契约控制；（5）刑事控制；（6）纪律控制。 德国行政行为包括形态各异的执法措施，主要有以下几种分类：（1）命令性、形成性和确认性的行政行为；（2）受益行政行为和负担行政行为；（3）控制许可和特别许可；（4）对物的行政行为；（5）许诺、保证、答复、临时决定、部分许可

8、、临时行政行为、预备性行政行为。 日本对行政行为的分类大致有以下四种：（1）依行为效果的分类，可以分为受益处分和侵害处分；（2）依行为内容来分，可以分为命令性行为和形成性行为；（3）依行为效果意思来分，分为法律行为的行政行为和准法律行为的行政行为；（4）依功能来分，可以分为命令性行为、形成性行为和确定性行为。 在中国，通说认为按行政行为的对象是否特定为标准，分为抽象行政行为和具体行政行为；按行政行为受法律规范拘束的程度为标准，分为羁束行政行为和自由裁量行政行为；按行政行为有无法定形式要求为标准，分为要式行政行为与非要式行政行为；按行政行为启动是否需要5行政相对人先行申请为标准，分为依职权行政行

9、为与应请求行政行为。同时，也有学者在此基础上将行政行为做了其他的分类，如姜明安教授又把行政行为分为受益行政行为和不利行政行为、独立行政行为和需补充行政行为。方世荣教授又把行政行为分为内部行政行为和外部行政行为、单方行政行为和双方行政行为、平时行政行为和紧急行政行为等。此外，有的学者借鉴德国和日本有关行政行为的分类，把行政行为分为受益性行政行为和负担性行政行为；命令性行为、形成性行为与确认性行为。 三、行政行为的效力 在法国，行政处理的特权表现在两个方面，即行政处理的效力先定特权和行政处理的强制执行特权。德国行政行为效力方面有下面几个特征：法律效果不受瑕疵影响；存续力；行政机关自己执行。日本行政

10、法学界认为行政行为有以下几个方面：拘束力；公定力；执行力；不可争诉力；不可变更力。 中国通说认为行政行为有确定力、拘束力、执行力和公定力。 （1）行政行为的公定力。它是指行政行为一经成立，不论是否合法，即被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力。也就是说，公定力是一种经推定或假定的法律效力，行政行为除非明显、重大违法，在经立法程序由法定机关使之失效前，都应对其做合法的推定。（2）行政行为的确定力。该确定力是对行政法律关系双方主体的一种法律效力，对于行政主体而言，其不得任意改变自己所做的行政行为，对于行政相对人而言，不得任意请求改变已生效的行政行为，前者是实质上确定力，后者是

11、形式确定力3。 （3）行政行为的拘束力。指已经生效6的行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。（4）行政行为的执行力。它是指已经生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。 此外，还有的学者认为，行政行为除了通说的四个方面的效力外，还具有存续力，它是指行政行为效力在时间上的持续性或行政行为效力在时间上的持续存在。 在研究行政行为效力的时候，必然会要探讨行政行为的无效、可撤消、可变更等效力方面的问题。依通说和各国的法例、判例，行政行为成立时具有重大且明显的违法情形时无效。在实行有限公定力模式的国家和地区，对无效行政行为并非必须由有关机关做出确认或宣告。

12、但在实行完全公定力模式的国家，对无效行政行为仍需要有权机关的确认和宣告。 最高人民法院关于执行中华人民共和同行政诉讼法若干问题的解释第 57 条第 2 款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。 ”可见，中国是实行完全公定力的国家。从大陆法系国家和地区的行政法学理及立法来看，无效行政行为大多是因行政行为存在重大而且明显的瑕疵而引起的。引起型号增行为无效的瑕疵大致有以下几个方面：一是主体瑕疵；二是

13、权限瑕疵；三是内容瑕疵；四是形式瑕疵；五是程序瑕疵。 行政行为的撤消是指行政行为具有无效以外的其他的违法情形，由7有权国家机关做出撤消决定而使其失去法律效力。主要包括合法要件缺损和不适当。行政行为的变更是指有权国家机关对具有违法内容的行政行为中的可分离部分做出予以改变的决定，从而使行政行为的该部分内容失去效力。行政行为的废止是指本来具有合法要件的行政行为，因法律和政策的变化而不再适应新的社会情况，而由有权国家机关宣布废除并不再发生法律效力。 行政行为的失效，是已经生效的行政行为因某些主、客观原因而不产生实质效力或产生后归于消灭。行政行为的失效可分为主观失效和客观失效，主观失效包括：因撤消而失效、因废止而失效、因变更而失效；客观失效是因行政行为的终止而失效，主要包括：因内容的实现而失效、因对象的不存在而失效、因所附条件的满足或不存在而失效。 参考文献： 1 孙凤艳.政府行政行为规范化建设的法律思考D.长春：长春理工大学，2009. 2 章志远.行政行为概念之科学界定J.浙江社会科学，2003， （1）. 3 冯举.对行政监督有错必究原则的反思J.郑州大学学报：哲学社会科学版，2006， （5）.责任编辑 王晓燕