西方市民社会法治对架构我国法治之路的启示.doc

1、1西方市民社会法治对架构我国法治之路的启示摘 要 本文通过研究西方市民社会法治意义，目的是学习西方法治的精华思想，探究该理论的合理内核和可借鉴之处。 关键词 西方法治思想 现代法治 启示 基金项目：江苏理工学院基金项目 KYY11042“中国法治建设路径选择以市民社会理论为视角”的阶段性成果。 作者简介：龙一平，江苏理工学院。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-135-02 法治作为现代化的治理国家方式，对于国家权力依法运作、公民的自我管理和权利保障、市场经济的良性运行具有基础性的作用。其基本要义就是对国家权力的约束和限制。通过研究西方市民

2、社会法治意义，我们发现市民社会的兴起和发展是西方法治的基础。同时国家和市民社会的良性互动即市民社会与国家权力之间的相互制约、相互促进，使法治对现代化进程发挥了巨大的作用。 一、西方市民社会法治意义综述 西方的市民社会是一个历史性的概念，首先是以亚里士多德和西塞罗为代表，提出政治国家理论。其次是以黑格尔和马克思为代表，提出社会与政治国家二元分立理论，马克思在德意志意识形态论述市民社会和国家关系时认为：“社会是以法律为基础的，那是法学家们的幻2想。相反地，法律应该以社会为基础” 。这样马克思就奠定了市民社会是法治基础的理论。再次是以葛兰西、哈贝马斯为代表，提出社会文化领域理论，市民社会是独立于国家

3、存在的介于经济和国家间的一个领域。马克思的市民社会理论是我们研究市民社会非常好的出发点，本课题将市民社会理解为：市民社会是独立于国家存在的，以契约原则为主要活动原则的自治性领域，与商品经济同时出现，基本特征是：（1）市民社会最主要的构成要素是私人领域。指私人从事商品生产和交换的活动，通过市场运行机制达到社会自我调节，私有权是私人自主事经济活动的基本条件。 （2）志愿性社团组织。是有共同爱好，共同愿望，一致目标和利益的人们自愿形成的社团组织。市民社会充满活力的基础是志愿性社团组织的兴旺，可称之为“非营利部门（NPS） ”或“非营利组织（NPO） ”。 （3）公共领域。是各种公众的活动、场所和机构

4、的总称，位于私人领域和国家之间，是非官方的公共活动区域， 。公众在这个领域中自由的、理性的，批判的对国家权力，公共权威，国家政策等等问题作出自己的评价而不受限制。 国内论述市民社会法治意义的理论很多，最有代表意义的是马长山从三个方面论述了市民社会的法治意义：“一是市民社会导致普遍利益和特殊利益分离和合作，法律由此产生其权威也得到确立；二是从多元社会权利对国家权力的分享与制衡；三是市民社会促使现代公民意识的形成” 。亦有学者从法治的基本价值论述其意义；“认为市民社会促使法律秩序的形成、自由的张扬、人权的保护以及社会效率的提升” 。还有学者侧重对市民社会某方面的法治功能予以论述。值得注意的是，有学

5、者3在充分肯定当代市民社会“国家经济社会”三分法的基础上，将社会定位为第三部门。并论述了其重要的法治作用认为：“不仅需要大力发展社会主义市场经济，更需要积极扶持培育处于政府和企业之外的第三部门，并为其健康快速发展创造良好的法治环境” 。 相比之下，中国的法治是国家政府主导推动，自上而下的法治模式，西方却是通过市民、不同商人群体推动的，自下而上的法治模式。而法治在构建过程中，自上而下的构建模式，使法治受到外部干扰，偏离正常轨道，在国家权力占据主导与统治的时候，法治将缺乏足够的社会力量和资源，也缺乏足够的约束，表现出多变性和不连续性。自下而上形成的法治模式，使法治的发展具有足够的稳定性。 二、现代

6、西方法治精神的灵魂和基石 现代西方法治精神的灵魂和基石是：起源于古希腊和罗马的法治是民主的化身，宪政是实现法治的前提条件，国家依法治国，本身又被法治制约，法律本身决定了“权力制约权力” ，法治保证公平正义， ”法治既是手段，又是一种思想，一种价值理念；法治的形式强调“依法治国” ，法治的实质强调“法律至上” 、 “保障权利” 、 “人民主权”和“天赋人权” 、“制约权力”等价值观。 亚里士多德认为只有法律的统治才是最优良的、理智的、神明的而人治，是在政治中混入了兽性。他认为法治超越人治的原因是：首先法律不是一个人或少数人的意见是根据众人的经验审慎考虑后制定的，正确性较强；其次法律没有感情，不会

7、偏私，具有公正性。再次法律不受感情波动影响，稳定性强；第四，法律是规范，是文字形式表达的，明4确性强；第五，时代要求实行法治。可以看出西方法治的深刻历史根源是市民社会与国家的分离和互动发展，商品经济是法治的经济基础。 孟德斯鸠在论法的精神中极力强调政治自由，他认为，有在国家权力不被滥用的地方才存在政治自由，但是一切有权力的人如果不受监督就容易滥用权力，这是一条亘古不变的经验。他还认为，立法、司法和行政三种权力在任何一个国家都存在，制定、修改或废除法律的权力是立法权；宣战或讲和，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略的权力是行政权；运用法律判断是非的权力是司法权。三种权力应该分开行使，而且还要互

8、相制约。制定法律、权监督法律是立法机权，行政权对立法机关的越权行为有权制止，有权否决某些法案，但是必须服从法律，司法机关独立进行审判权，对法律负责。以此划定权力界限，以法权限制权力。当然法律必须是反映人民群众的普遍利益，而不是及个别人和少数群体的利益。这应该是我们今天在法治建设道路上所应该追求的。 三、西方市民社会对架构我国法治之路的启示 通过以上分析，我们可以得出结论，由于市民社会特殊的结构和特征，具有了其他社会没有的法律功能，为法治的多样化提供了社会基础。在这样的社会环境下，创造了社会左右个体，自由和平等成为追求的目标，并体现在公民意识上，从而内化为为法治的精神；在这样的社会环境下，整合冲

9、突和矛盾的迫切需要，不断促进法律的形式化、手段的规则断科学合理；同时在冲突整合的无限循环中，为法治提供了一种原生性规则秩序；只有在这样的社会环境下，才会形成一个多元化的社5会权利，人民对自己的独立权利才会要求特别强烈。因此，市民社会是法治生存的土壤，是法治实现的社会基础。 （一）市民社会内化着现代法治的价值 法治的终级关怀是人的自由，法治所要促进的价值目标首先应当是意义上的平等。市民社会是以多元化自由产权为核心的市场经济社会、是一种契约社会，必然孕育着自由和平等。实现社会的依法自治，在对公权力有效控制和私权利的有力保护中实现两者的平衡是市民社会建构和中国法治发展的同一目标。市民社会是由各种利益

10、集团以一定的形式构成的，当这些在经济和其他领域中成长起来的利益集团发展到一定程度时，便会以各种不同的方式要求在政治上、法律上表达他们的意志。这种要求不仅是民主政治的强大动力，也是实现现代法治最初始的根源。（二）市民社会通过发展市场经济为实现法治创造社会条件 市民社会又是以个人利益为本位的社会，经济活动是实现个人利益的主要途径，因此市民社会中具有核心地位的是经济领域。市民社会发展市场经济和对多个自治组织培育，打造法治实现的社会条件。市场经济对法律制度发展的要求，尤其是要求私法的完整性，要求法律体系具有形式合理性的特点。使得作为法治秩序内涵的法律制度的形式活力合理性特征实际上包括了市场经济的的内在

11、要求。社会的“良法”的规则是由市民社会构建的。表面上法律的制定和批准是由国家制定认可的，但是，立法者认识社会规律的能力有限，不能对复杂的因果关系的社会秩序和社会秩序的形成演化的前瞻性有一个完整的，全面的认识。所以6法治社会的法律是各种利益团体和市民代表在社会资源分配中社会达成的协议，另一方面是运行在公民社会中的规则通过立法和法律形式予以确认。 （三）市民社会权利制约国家权力，限制了独断专横 现代法治的基础是限制权利及权利保障为核心，强调法律面前人人平等，市民社会权利对国家权力的分享与多元制衡，限制了独断专横，让权力和权利受到法律的制约。一般来说，人们享受自然权利不可剥夺，形成对国家权力的社会消解。多元权力互相制衡是西方法治产生和发展的政治基础，中国历史上一直是单元的权力模式，没有互相制约的多元权力格局，中国的政治体制存在弊端，权力皆出于人大，人大的权力如何制衡，单一和过分集中的权力，导致国家机关和领导人的权力失去有效的监督和制约，18 世纪启蒙思想家孟德斯鸠就提出了，权力是需要制约与平衡的。所以没有制衡的权力必然导致腐败，以及一系列的经济问题。因此，通过政治体制改革，进一步完善权力的监督和制约机制，是有效地抑制国家机关的权力的唯一途径，是建立法治，建设社会主义法治国家的权威的必经之路。