论仲裁庭的收集证据权.doc

1、1论仲裁庭的收集证据权摘要：证据制度是仲裁活动的核心与基石，是正义的基础。由于我国立法上没有给予仲裁足够的重视，因而仲裁证据在收集上存在着不少的疏漏，这使得仲裁独特的价值和应有的作用没能充分的展现。在规范仲裁庭行使收集证据权时，应该首先考虑双方当事人的意思自治和契约，再考虑仲裁庭收集证据权的完善与行使，这样才能更有益于仲裁制度的健康发展 关键词：仲裁证据；仲裁庭；收集证据权 关于什么是仲裁中的证据，学者们都有自己不同的观点。仲裁证据，是指依照仲裁规则证明案件事实的依据。也有学者认为，仲裁中的证据是指仲裁程序中依据法律认定案件事实的一切客观材料。有学者主张，仲裁证据是指当事人提供的或者是仲裁员依

2、照法定程序收集的经双方当事人质证后由仲裁庭所确认的能够证明案件事实情况的根据。 学者们对仲裁证据的理解与表述都无一例外的阐述了仲裁证据与案件事实的关系，都突出了仲裁证据对证明案件的功能。而对于仲裁证据应当是由谁提出，是当事人提出，还是仲裁庭也可以提出则存在着不同的看法。 仲裁制度作为诉讼外纠纷解决方式，证据对其案件的审理发挥着至关重要的作用。它是帮助当事人赢得仲裁的有力的武器，同时它是仲裁庭在分清是非的基础上，充分考虑当事人的合法权利，做出公正合理裁2决的基础。而当一份仲裁证据存在缺陷或是瑕疵时，那么它就有可能导致仲裁裁决遭到撤销或者不被执行。 我国仲裁法把证据问题规定在第四十三条、第四十四条

3、、第四十五条、第四十六条中，分别涉及到举证、鉴定、质证和保全。另外还有第十五条第三款、第一百七十五条对证据问题作为相关的补充 一、仲裁证据的收集 仲裁证据的收集，一般是指如何获取证据或者是获取证据的途径，在证据法的范畴里，称之为“证据调查” 。台湾学者陈朴生认为：“证据之调查，因其作用不同，分为形式调查和实证调查两种，前者重在证据资料之收集，属于立证范围；后者重在证据形态之发现，属于判断范围。”本文所探讨的正是在立证范围的层面上的证据调查。 在我国仲裁法对于证据的规定中，证据的来源主要有以下两种途径：其一，根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对于自己所提出的主张有提供证据加以证明的责任；其二，

4、 仲裁法第四十三条规定： 当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集，即法律赋予仲裁庭收集证据的自由裁量权。仲裁庭可以根据案件的不同情况作出相应的灵活处理。其中，这种途径又有两种不同的方式：其一，经当事人申请；其二，由仲裁庭自主决定。关于当事人依照“谁主张，谁举证”原则承担举证责任，这一从罗马法时代沿用至今的原则，在民事诉讼法领域与商事仲裁领域的实施是并无二致的。 二、仲裁庭的收集证据权 对于仲裁庭的收集证据权，本文主要探讨以下几个问题：其一仲裁3庭“自行收集证据”的做法在实践中是否具有可操作性？其二，仲裁庭可以收集哪些证据？其三，仲裁庭的收集证据权是否应由强制力

5、做支撑或是得到司法权的协助与配合？ （一）仲裁庭收集证据权的可操作性 在我国民事诉讼法第六十四条和第六十七条规定了人民法院对于两类证据“应当调查收集”和有关单位和个人又配合人民法院调查取证的义务。同样是规定证据的收集调查，但在民事诉讼中与民商事仲裁中却出现了两种截然不同的处境.虽然仲裁法第四十三条规定： 当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。但是在实践中，仲裁庭的“自行取证”常常陷入一种进退两难的境地。 应当说，规定仲裁庭可以自行收集证据对于弥补当事人举证能力的不足是非常有益的，它可以平衡双方当事人在举证能力上的差异，有利于裁决案件和化解纠纷。但事与愿违的是

6、仲裁程序在实际运行过程中却没有得到这样的效果。实践中，当事人对于某些证据材料的获取是有很大难度的，比如，工商局的公司登记情况、银行中的可以反映财务状况的资料等诸如此类的证据材料的收集，对于仲裁庭来讲同样不易。 之所以会造成这样的差异，根本原因就在于法院与仲裁的性质是截然不同的。法院是有公权力做后盾的国家司法机关，而仲裁却是带有民间性质的纠纷解决机构，它对于案件的管辖是来源于双方当事人的合意选择，因此它需要给予双方当事人意思自治的充分尊重。仲裁法条文中虽然规定了仲裁庭的收集证据权，但这显然是不够的，不仅没有对仲裁4庭收集证据权以何种方式行使给出明确的规定，也未对相关个人或单位拒不提供证据的法律后

7、果做出具有强制力的规定，仅仅有单薄的一个法律条文是远远不够的，反而进一步凸显了仲裁法在仲裁庭收集证据权的疏漏。在一个仲裁案件中，仲裁庭要求一方当事人或与案件相关的第三人或单位提供所需的证据，结果往往是徒劳的。甚至在有些时候向司法机关收集立案通知书作为仲裁证据使用时，对方也以仲裁机构是民间组织来回绝。对不提交证据的当事人而言，仲裁庭大多是采取做出对其不利的推论，但即便如此，中国目前也是于法无据，各个仲裁机构的仲裁规则中也没有统一的规定。因此，虽然仲裁法的立法本意是好的，但是这种宣誓性的条文在实际的运用过程中确实难以产生人们期望的效果。 （二）仲裁庭收集证据权的行使范围 如前面所谈到的一样，仲裁庭

8、自行收集证据的范围包括两种情况：其一是经当事人的申请；其二是由仲裁庭自主决定。由于立法上缺少明确的规定，我们不禁要问：仲裁庭是不是可以不加区分的收集各种证据？如果可以，那么是否会产生仲裁权是否会侵犯到案外人的利益？是否会产生仲裁权向司法权演变的危险？反之，如果不可以的话，那么到底应对此作出怎样的区分，界限何在？ 当然在思考这一问题时，应以不违背“谁主张，谁举证”原则为底线。 1、经当事人申请而产生的收集证据权 对于当事人的申请，必要的审查时不可缺少的。在仲裁中，当事人对于自己所提出的主张承担举证责任。除此之外，还要求当事人收集证5据应当符合法律的规定。当事人因客观原因无法收集到证据的，可以申请

9、仲裁庭调查收集该证据。这一规定作为当事人举证的救济手段是非常必要的。但同样存在立法粗疏的缺陷。首先法律规定只有在当事人因客观情况无法收集到证据的情况下才可以寻求这种救济手段，但是立法中却没有明确规定什么样的客观情况下，当事人可以申请仲裁庭调查收集证据。如果仲裁庭在这一问题上自由裁量权过大的话，很容易产生仲裁失去中立性和公正性的危险。如果该申请侵犯了案外第三人或单位的合法权益、侵犯他人的商业秘密、职务操守所要求的保密性，通信自由及隐私权等等，那么仲裁庭就应当拒绝其申请；其次，在意思自治原则之下，当只有当事人一方提出申请时，应当允许另一方当事人有反对的权利。如果反对的理由合理，则仲裁庭应当拒绝申请

10、人的调查申请，这样也是为了达到平衡双方当事人的举证能力的目的；最后，一方当事人申请仲裁庭调查收集证据而没有被准许，那么就很有可能承担举证不能的风险，最后很有可能导致由于缺少这一关键证据而不能赢得于己有利的裁决。这样的结果显然是有违平等原则的，在一定程度上也必然会对裁决结果的公正性造成影响。 2、关于仲裁庭依职权行使的收集证据权 仲裁法第四十三条规定了仲裁庭是否行使收集证据有自由裁量权，收集证据权是仲裁庭的权利而非义务，而且仲裁庭行使收集证据权并不能代替当事人收集证据的责任，二者是并行不悖的。 仲裁法并没有明确规定仲裁庭可以对哪些证据行使收集证据权，这在实践中也是一个模糊地带。规定仲裁庭收集证据

11、权的行使范围做出6规定非常重要，不仅可以维护仲裁的契约性，而且可以防止出现仲裁诉讼化的倾向。笔者认为，应将仲裁庭收集证据的范围限于以下两类：其一，与仲裁相关的程序性事项；其二，有可能损害到国家、社会公共利益和他人合法权益的事项。之所以做出这样的界分主要是基于仲裁性质的考虑。仲裁有着明显的契约性质，仲裁庭调查程序性事项是为了保障仲裁程序的顺利进行，不会给双方当事人的平等地位与实体权利造成影响，也不会出现仲裁员丧失中立性的危险。其次，这样的界分也具有一定的可操作性。 （三）仲裁庭收集证据权与司法权的关系 对于仲裁庭的收集证据权是否应得到司法权的协助与支持这一问题上，世界各国通常都采取了积极的态度，

12、规定了法院对仲裁的支持。 加拿大商事仲裁法案第二十五条规定了法院在取证上的协助规定：仲裁庭或仲裁庭许可的一方当事人可以请求加拿大的主管法院协助取证，法院可以根据它的职权并按照其取证规则满足其请求。 联合国国际商事仲裁示范法第二十七条规定：仲裁庭或当事人一方在仲裁庭同意之下，可以请求本国主管法院协助获取证据。法院可以在其权限范围内按照获取证据的规则执行上述请求。 对于传唤证人到庭作证，仲裁庭一般是无强制命令的权力，只有在得到法院协助的情况下才有强制力，除非是与仲裁案件相关的第三人自愿前来作证。 我国仲裁法中并没有规定仲裁案件之外的第三人或单位负有协助法院收集证据的义务，仲裁庭也无强制力。有学者建

13、议赋予仲裁庭自7行取证的公权力，笔者认为，这种权利是与仲裁的性质相违背的。仲裁的生命力来源于其民间性和当事人合意的契约性，如果赋予了仲裁庭自行取证的公权力，那么很可能使仲裁产生诉讼化的倾向，而这对于仲裁的发展是极为不利的。 如果没有充分的证据作为判断案件事实的基础，我们很难说案件的裁决是公正合理的。也很有可能出现假借仲裁程序谋取不法利益的虚假仲裁，那么仲裁的公正性将受到怀疑。长此以往，人们会对仲裁的司法监督给予很高的期望，而过度的司法监督又会对仲裁的健康发展造成很大的负面影响，最终只会使仲裁在夹缝中生存。从促进仲裁制度的健康发展的角度出发，有必要使仲裁树立自己的权威和拥有适当的强制力是很有必要

14、的。同时基于采取强制性措施是专属于国家暴力机关的认识，因此只能由仲裁机构采取变通的方式提出，由法院强制实施。当然，必要的审查时应当的，因为强制性措施通常被视为是破坏力极大的一种手段，但审查应当是协作和最低限度的。 当前市场经济条件下的中国社会，期望没有纠纷的产生是一个不切实际的幻想，关键在于要树立正确的纠纷观，对纠纷的产生进行理性的预防和疏导。仲裁独特的价值与功能使得其在多元化的纠纷解决机制中发挥了重要的作用，我们期望仲裁法日益得以完善，能够更好的满足人们对于纠纷解决的需求。 参考文献： 1陈忠谦.试析民商事仲裁中的证据制度.仲裁研究. 2乔欣著.仲裁权论，法律出版社，2009. 83吴炯.中国仲裁法律制度与实务，中国工商出版社，2007. 4姜霞著.仲裁司法审查程序要论，湘潭大学出版社，2009. 作者简介： 王颖（1987-） ，女，汉族，江苏徐州人，广东商学院法学院 2011 级诉讼法学研究生，研究方向：刑事诉讼法。