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1、1论传闻证据规则摘 要 传闻证据规则是英美法系国家施行的一项规则，致力于解决传闻证据的可采性问题。文中将结合海外经验分析该规则在我国构建的必要性和可行性，并提出构建符合我国国情的“原则加例外”模式的传闻证据规则，在此基础上从变陈述式举证方式为问答式举证方式、增设有关传闻证据可采性的专门裁决程序、完善证人保护和补偿机制、构建庭审结束后的监督机制等方面保障、监督该规则的适用。 关键词 传闻证据 证据规则 民事诉讼 制度构建 作者简介：郭琦，陕西省西安市长安区西北政法大学。 中图分类号：D925 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-122-02 一、 “传闻证据规则”概述

2、 传闻证据有广义和狭义之分。广义的传闻证据是指在审判时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的真实性的，一种口头、书面陈述或者非语言的行为。狭义的传闻证据则专指陈述而言，只包括口头陈述和书面陈述。 “传闻证据规则”是起源于英美法系的一项有关传闻可采性的规则，又可以称为传闻排除规则，是指除法律另有规定外，传闻不得采纳作为定案的依据。该规则中的传闻证据应以以下标准界定：首先，作为传闻的陈述必须是一种意思表示；其次，这种陈述是由未出庭作证的其他人作出的；并且，该传闻证据的2提出必须是用以证明所指事实的真实性。 二、 “传闻证据规则”在我国构建的必要性和可行性分析 （一）

3、我国立法与实践及构建“传闻证据规则”的必要性 1.我国民事诉讼领域的相关规定不具有可操作性。我国民事诉讼领域没有“传闻证据”的概念，但有类似的规定。 中华人民共和国民事诉讼法 （以下简称民事诉讼法 ）第 72 条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。 ”第 73 条规定“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言，视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能作证的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。 ”我国民事诉讼法的规定要求除特殊情形外证人必须出庭作

4、证，当庭陈述自己的证言，是对传闻证据的一种排除性的规定。但对“特殊情形”的规定不够具体，“其他正当理由”没有一个明确的标准，在实践中只能由法官自由裁量，随意性比较强。 2.证人出庭率低，传闻证据泛滥。据报道，在我国民事诉讼中，证人出庭率仅有 10%，有 35%的证人拒绝作证，其余证人仅愿提供书面证言。过低的出庭率导致了传闻证据泛滥，法官得不到证人当面陈述的证言，仅能通过几张写着证言的纸或者他人的转述来判定案件事实；双方当事人的对质讯问权无法实现，对不利于己的证据没有任何质疑和反驳的机会。究其原因，我国对证人出庭的强制性规定并不到位，相关制度不够完善，证人不出庭不会承担相应的不利后果，而证人出庭

5、也没有相应的3保障。 （二）我国构建“传闻证据规则”的可行性 1.现有立法为传闻证据规则在我国的构建提供了土壤。 民事诉讼法第 68 条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证” 、 最高人民法院关于适用若干问题的意见第 72 条：“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证” 、 民事诉讼证据规定第 47 条：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据” ，可见，我国立法旨在保障当事人对质询问的权利，确保证据的真实可靠性，与英美法系确立传闻证据规则的目的基本一致。 2.程序正义的兴起为确立传闻证据规则提供了契机。程序正义是指法律适用方面的正义，既包括

6、立法者制定出符合当时社会主义观念所要求的程序法，也包括执法者严格按照公正的程序法适用法律。随着改革开放以来社会主义市场经济的发展以及由此带来的社会结构的变迁，民事审判方式逐渐向强调程序正义的方向迈进；法学学者们对此进行的研究也得到长足的进步，呼吁为了实现法治，必须从追求实体正义向程序正义的价值观转变。长此以往，与程序正义原则相符合的程序规则、证据规则势必会得到确立和完善，传闻证据规则在我国的确立就因此有了良好的契机。 三、 “传闻证据规则”在我国的具体构建 （一）我国构建“传闻证据规则”的模式探究 1.“传闻证据规则”的美国模式。美国联邦证据规则1975 年生效，对传闻证据设专章进行规定。第

7、802 条规定“传闻证据，除本证据4规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不能采纳。 ”从第 803 条至第 804 条共规定了 29 种传闻的例外，在适用传闻证据排除规则时予以排除。具体分为两类例外，即陈述者不必出庭的例外和不能出庭的例外。陈述者不必出庭是指陈述者能否出庭作证无关紧要，不管出庭与否，传闻均会被采纳。陈述者不能出庭的例外共有 5 种：（1）先前证词；（2）临终陈述；（3）对己不利的陈述；（4）关于个人或家史的陈述；（5）其他例外。美国立法对传闻证据的可采性标准采取原则加例外、列举加概括的方式进行规定，对传闻证据的采用既有严格限制，同时给予法官适当

8、的自由裁量权。 这种模式的“传闻证据规则”对该规则在我国的构建提供了借鉴意义，其在美国司法实践中的成功运用也给我国带来了完善证据规则的动力。 2.我国构建“传闻证据规则”的具体模式。各国的法律制度都带有各自浓厚的地域性色彩，因此，借鉴、移植先进国家的法律制度，必须注意结合中国的现实情况。经过前文分析，我国可以也应当吸收英美法系的传闻证据规则，以此来保证作为认定案件事实的证据的真实性和可靠性，从而保障司法公正和当事人的合法权益。但是，我国处于发展中阶段，司法资源尚且欠缺；而且我国民事审判程序有审理期限的限制，例如普通程序审理应在 6 个月内完成，有特殊情况需要延长的由本院院长批准才可延长 6 个

9、月，仍需延长的还需要报请上级人民法院批准；同时，我国对举证的期限也有相应的规定。这就要求我国不能规定过于绝对化的传闻证据规则，对传闻证据不宜一概拒之法庭之外，否则，该规5则的可操性势必会降低，不利于司法制度的完善。 由此可见，我国宜构建“原则加例外”的传闻证据规则，对传闻证据给予一般性的排除原则，并规定一定的例外情形。具体应包含以下两方面：第一，传闻证据的认定规则。在确定传闻证据规则的具体原则时，我们首先应对传闻证据的概念进行清晰的法律认定。传闻证据应当是指未出庭作证的证人的陈述以他人转述、书面记载或其他非言辞行为的方式表现在法庭上，用以证明当事人所主张事实的真实性的一种证据形式。我们在构建传

10、闻证据规则时，应对传闻证据的构成要件进行严格界定。第二，传闻证据的例外性规则。对于传闻的例外性规定我们可以吸收英美证据法中的必要性例外，并结合我国民事诉讼法中对证人出庭作证的例外情形以及司法实践进行界定。我们认为传闻的例外应包括以下情况：第一，证人不亲自出庭作证的例外：（1）证人是未成年人、丧失行为能力、已经确认死亡、法律宣告死亡、宣告失踪、长时间旅居国外、路途遥远交通实在不便而无法传唤的；（2）证人的陈述对案件审判结果不会起到直接决定作用的；（3）证人到庭后无正当理由拒绝作证的；（4）在法庭审判期间身患重病、精神障碍、行动极为不便而无法到庭陈述的；（5）双方当事人对使用传闻证据没有异议的。第

11、 二，先前陈述的例外：（1）在先前的审判程序中作出的，已经经过双方当事人对质询问过的陈述；（2）在审判之前作出的与当庭不一致的陈述，可以作为削弱其在庭上所作陈述的证明力的证据使用；（3）不利于己的陈述。第三，特定文书的例外：（1）公务员基于职务制作的文书，如户口本、房产证等。 （2）基于日常业务而制作的文书，如商业账本、病例及其他在日常工作中制作的书面6文件记录。但是能够明显判断出其虚假性的文书除外。第四，法官适当自由裁量的例外。为了保障司法的公正，确有需要约束法官的自由心证，但传闻证据例外诸多，采用列举的方法难免挂一漏万，在例外情形的列举之外仍可以给予法官适当的自由裁量权。因此，法官在综合考

12、量以下因素后可以采纳传闻证据：（1）该传闻与案件重要事实密切相关；（2）该传闻是证据提出者通过合理努力获得的最具有证明力的证据；（3）排除该传闻将对案件的公正判决产生严重影响。综上所述，结合我国学理和司法实践构建的“传闻证据规则”应依据原则排除、例外采纳的原则对待诉讼中出现的传闻，并且采用明确列举的方式加以立法明确，严格约束民事审判活动。 （二）建立传闻证据规则的相关保障和监督机制 我国虽具有构建传闻证据规则的可行性，但毕竟没有英美国家深厚的历史沉淀，对该规则的施行并不会一蹴而就。为此，我们有必要在构建传闻证据规则的同时建立起相关辅助性的保障和监督机制。 变陈述式举证方式为问答式举证方式。通过

13、一问一答的方式让证人陈述有关案件的事实，不允许双方律师或当事人提出可能导致证人作冗长陈述的问题，避免证人在庭上滔滔不绝的陈述。提高了审判的效率，同时也可以有效排除传闻证据的使用。 增设有关传闻证据可采性的专门裁决程序。传闻证据规则只规定了一项证据是不是传闻以及一项传闻是不是具有可采性，而当这些问题发生争议时就需要一项程序性的规则加以解决。我国司法实践中有关排除非法证据的规定基本上不具有可操作性，究其原因也是缺乏证据的裁决7机制。因此，有必要设立专门的传闻证据裁决程序，使此类问题发生时能够及时解决。 完善证人保护和补偿机制。我国证人出庭率低的原因，除法律对之没有强制性规定外，还包括证人出庭作证的

14、人身安全没有保障、担心个人信息的泄漏影响日后生活、证人因经济负担有限而放弃作证等。因此，为了保证传闻证据规则的切实可行，有必要完善证人保护和补偿机制。我们可以建立统一的证人保护机构，并且完善具体的保护措施，从庭前、庭中、庭后进行全方位的保护。对于证人的经济补偿，可以由法院对证人出庭作证支出的交通费、伙食费、住宿费等确定一个普遍标准。 构建庭审结束后的监督机制。一项规则的构建事后的监督是必不可少的，传闻证据规则也不例外。对于庭审后的监督，我们可以规定，在法官适用传闻的例外情形时，必须在判决中详细记载采用此传闻的理由，如果上级人民法院审查发现此理由不够充分或不合理时，即可以此为由撤销一审判决，排除此传闻在之后审判中的运用。 参考文献： 1肖建华.民事证据规则与法律适用.人民法院出版社.2005 年版. 2何家弘.外国证据法.法律出版社.2003 年版. 3易延友.证据法的体系与精神以英美法为特别参照.北京大学出版社.2010 年版. 4陈界融.译析.中国人民大学出版社.2005 年版. 5张卫平.民事证据制度研究.清华大学出版社.2004 年版. 6张保生.司法解释建议稿及论证.中国政法大学出版社.2008 年版.