1、1论巨额财产来源不明罪的认定【摘要】巨额财产来源不明罪自 1988 年入刑以来，理论界和实务界一直存在着较大的争议。随着 2009 年刑法修正案（七） 的颁布，巨额财产来源不明罪又一次引起了学术纷争。通过分析司法实践中存在的问题，总结巨额财产来源不明罪的现有研究成果，本文从刑事立法和司法认定两个角度对巨额财产来源不明罪进行了探讨，特别是对于犯罪构成、罪与非罪的界限、自首、犯罪停止形态及法定刑等问题进行了深入研究，以期为指导司法工作尽绵薄之力。 【关键词】巨额财产来源不明罪 犯罪构成 认定 法定刑 在我国，巨额财产来源不明罪最早见于 1988 年全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充
2、规定中，随后被纳入 1997 年修订的刑法中，列为第 395 条第 1 款。2009 年刑法修正案（七） 对本罪进行了一定的修订，相对于旧法条而言，新法条将量刑细化为两个档次，法定最高刑由 5 年有期徒刑改为 10 年。 在长期的司法实践中，一些大贪和巨贪往往将巨额财产来源不明罪作为底牌，能证明合法的就证明合法，不能证明的要么就往别人身上推卸责任，要么就以沉默或“记不清”这种方法应对，因此，经常有人说巨额财产来源不明罪实际上已经成为了“失忆”大贪官的避风港。 一、巨额财产来源不明罪罪与非罪的界限 （一）正确区分来源不明的巨额财产是国家工作人员本人的收入，2还是其家庭成员的收入。 在研究这个罪名
3、的时候，我们需要注意的是本罪的犯罪主体是国家工作人员。如果国家司法机关经调查查明，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入且差额巨大的那一部分是其家庭成员的收入，就不能将该国家工作人员判处此罪。如果该家庭成员也是国家工作人员，应责令其说明来源，不能说明又不能查明其合法来源的，应以巨额财产来源不明罪论处。如果该家庭成员不是国家工作人员，不论是该国家工作人员还是其家庭成员，都不能以巨额财产来源不明罪论处。当前很多国家工作人员对涉嫌的巨额财产来源经常作这种虚假说明：称该财产是其家庭成员的收入，或者为了逃避司法追究，将存款、汽车以及股票、别墅等财产登记在其近亲属的名下。在这种情况下，国家司法机关应仔细
4、核查，及时准确地调查清楚该家庭成员是否有条件得到这些财产，如果没有条件，就应当立即揭穿犯罪嫌疑人的谎言，将其认定为本罪。 （二）正确计算差额部分财产的数额是区分罪与非罪的一个重要问题。 随着经济的快速发展，结合刑法中规定的贪污罪、受贿罪的立案金额，1999 年最高人民检察院出台的条例中规定，巨额财产来源不明罪的立案标准是超过合法收入和支出的巨额财产数额应当在 30 万元以上。 计算差额部分财产数额的难点在于国家司法机关很难发现的灰色收入、支出和许多没有登记在册以致难以准确计算的家庭日常开支，这就需要侦查机关对行为人的“解释”认真核查，同时对行为人进行政策攻心和思想教育，另外，随着经济的发展，国
5、家应当效仿国外鼓励和引导3信用卡消费，这样，司法机关的侦查活动也会有章可循。 二、巨额财产来源不明罪的自首问题 （一）肯定说。认为本罪有自首情节。即本罪本身不存在自首的情形，然而犯罪嫌疑人能够因说明其获得巨额财产的相关情形而构成自首。具体地说：本罪自首的认定必须以犯罪嫌疑人得到巨额财产的行为构成犯罪为前提。行为人不论何时说明了巨额财产的犯罪来源，都应认定其成立自首。 （二）否定说。认为本罪没有自首情节。因为此罪是一种特殊犯罪，不作为是构成这一犯罪的行为方式，在这里，不作为表现为拒不说明巨额财产的合法来源。而不作为犯罪必须以负有特定义务为前提，当行为人受到司法机关的责令时，他就负有了必须说明其巨
6、额财产的真实来源的特定义务，此时他已被视为犯罪嫌疑人了，无法构成一般自首。在他负有必须说明义务的情况下，如果他不如实说明，那么其“不说明”本身就构成犯罪，如果如实说明了巨额财产的合法来源，不构成犯罪，那么就无所谓自首了；假如说这些财产来源于贪污或受贿的行为，就是国家司法机关已经掌握的罪行，不属于自首。 三、巨额财产来源不明罪的犯罪停止形态 故意犯罪的停止形态，包括犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止四种情形。巨额财产来源不明罪因其特殊性只存在犯罪既遂状态，而不存在未遂、预备和中止这三种停止形式。这是因为，巨额财产来源不明罪是结果犯，它是以已经存在非法所得这一事实为前提的，本罪的实行行为是拒不
7、说明真实来源，如果行为人中止了犯罪行为，即说明了4财产的真实来源，那么行为人要么构成他罪，要么无罪，不构成巨额财产来源不明罪，所以不存在犯罪中止；如果司法机关查明了财产的真实来源，那么行为人要么构成他罪，要么无罪，不构成巨额财产来源不明罪，所以不存在犯罪未遂。而且，根据我国刑法学界的通行观点，犯罪中止、预备和未遂着三种犯罪停止形态只存在于一部分直接故意犯罪之中。因此，巨额财产来源不明罪不存在这三种犯罪停止形态也是有根据的。 巨额财产来源不明罪在认定上仍存在较大分歧，为尽快调整本罪在司法实践中的尴尬局面，使其充分发挥打击犯罪的作用，配套的司法解释与立法改革迫在眉睫。当今世界，高薪养廉已成为旧谈，建立完善的国家工作人员财产申报制度已经成为各国预防贪污腐败的措施之一，按照该制度申报财产，要求对巨额财产做出合理解释，这己经成为通识。2010 年我国关于领导干部报告个人有关事项的规定的颁布也逐渐成为预防公务员贪污腐败的一剂猛药。我们希望随着社会的进步和各项制度的健全，来源不明的财产会随着严格落实财产申报制度而渐渐消失，巨额财产来源不明罪最终失去它发挥作用的舞台。 参考文献： 1钱大群，孙国祥.职务犯罪研究M.江苏：南京大学出版社，1996. 2 李文燕，杨忠民.刑法学M.北京：中国人民公安大学出版社，2011.
