跨国公司并购境内企业的反垄断规制.doc

1、1跨国公司并购境内企业的反垄断规制【摘要】随着中国市场化程度的加深及加入 WTO 后开放进程的加快，跨国并购已经成为外资进入中国的一种重要方式。随着跨国公司并购案的增多，出现了一系列需要以法律的形式来加以规制的现象。本文将着重论述在跨国公司并购领域中产生的问题，以及针对此问题应采取的措施和办法。 【关键词】跨国并购，反垄，法律规制 随着中国市场化程度的加深及加入 WTO 后开放进程的加快，并购已经日益成为外资进入中国的一种重要方式。虽然外资并购带来了一些我国企业所需要的资金、技术及先进的管理经验，但随着大型跨国并购案的增多，尤其是跨国公司对关系到我国战略性产业的并购，跨国并购导致的国内市场垄断

2、及国家经济安全问题日益显现出来。我国适时出台反垄断法 ，并于 2008 年 8 月 1 日起施行，这部素有“经济宪法”之称的法律的出台，有利于遏制跨国公司在中国的垄断势力，打击跨国公司操作市场价格、产品质量和滥用市场支配地位等限制竞争行为，有利于防治外资并购所带来的垄断，促进内外资的公平竞争。 一、跨国并购带来的负面影响 1.导致行业垄断，危及国家经济安全。近年来，跨国公司在大举并购我国啤酒饮料、化妆品企业后，已把并购重点直奔我国的工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。如国内最大的柴油燃油喷射系统2厂商无锡威孚、惟一能生产大型联合收割机的佳木斯联合收割机厂、最大的电机生产商大连电机厂、

3、最大的精密刀具生产商哈尔滨第一工具厂等相继被 GE、卡特比勒、ABB、西门子等跨国公司并购。跨国公司的“斩首行动”如果频频得手，尤其是那些关系到国家战略利益的企业纷纷被并购，那么政府关于产业结构调整的各种政策措施成效就会降低，影响本国的产业结构升级，并且有可能危及国家经济安全。 2.弱化我国民族品牌，导致无形资产的流失。品牌是市场竞争的利器，一个国家著名品牌的多寡是与其科技和经济发展水平密切相关的。在诸多跨国并购案中，品牌控制往往被作为一项重要的竞争战略。从这几年跨国并购的实践来看，外资先买断中方品牌，然后与这些中方品牌联合起来推出自己的国际品牌，最终以自己的品牌取代中方品牌，或者通过减少对中

4、方品牌的投资来逐渐降低其品牌价值，或压缩中方品牌的产量，或控制销售环节和市场推广，使民族自有品牌逐渐衰弱直至消失。譬如，可口可乐和百事可乐在中国并购整合了“亚洲” 、 “崂山” 、 “天府”等七家国内碳酸型饮料企业，这些品牌在合资后都消失了，最终可口可乐和百事可乐基本上垄断了中国的碳酸饮料市场。再如，洗发产品中十分畅销的“海飞丝” 、 “飘柔”品牌，是外资控股并购了广州“洁花”牌洗发香波生产厂家后推出的。大量事实证明，很多自主品牌不仅没有在并购中壮大自己，反而被消弱，直至被消灭，这样就会导致我国产业竞争力下降，这对我国来说无疑是一种重大威胁。 3.制约国内企业研发和自主创新能力的发挥。外资控股

5、我国企业以后，由于处于被并购的位置，中方的科研开发部门都被纳入外资公司的3体系中，中方的自主研发能力受到很大的约束，一些企业甚至放弃了苦心经营多年的自主研发平台，沦为跨国公司的加工车间。同时，跨国公司还会利用各种手段阻碍技术的外溢，使被并购企业想通过跨国并购流入先进技术的愿望化成泡影。比如，我国是世界上具有生产成套石油钻机能力的少数国家之一，在石油钻机方面处于世界前列。我国原最大的石油钻机生产基地兰州石油化工机器厂把石油钻机制造部分与世界最大的石油机械制造商美国国民油井公司合资成立兰石国民油井石油工程有限公司，美方占 60%的股份。合资后，该厂只剩下单一的加工业务，失去了原来的研发、设计、销售

6、等业务，成了跨国公司的加工厂。 二、跨国并购反垄断规制的不足 2006 年关于外国投资者并购境内企业的规定中关于跨国并购反垄断的规定和 2008 年 8 月 1 日起实施的反垄断法是我国目前规制跨国公司垄断性并购的最重要的法律，为完善我国反垄断法律制度打下坚实的基础。但是，同样应该看到，我国跨国并购反垄断规制无论是在法律体系、法律规定的内容上以及具体的反垄断实践中，仍存在不足之处。1.相关法律文件在内容上存在不协调之处。我国虽然新增设了一些反垄断法律法规，但以往针对跨国并购作出的法规并没有失去效力，这就产生了效力层级不同的规定如何适用和协调的问题。目前除了公司法 、 证券法和反垄断法以外，关于

7、企业并购的立法大部分是国务院以及各部委所颁布的“条例” 、 “办法” 、 “通知”等行政法规、规章。这些部委规章和其它规范性文件立法位价、效力层次较低，缺乏应有的4权威性。由于立法主体众多，缺乏统一性和协调性，因此不可避免地存在着不同法律规范之间发生冲突的现象，以至并购主体和司法机关无所适从。 2.立法过于简单，可操作性差。 反垄断法一共五十七条，不足七千字，这些条文都是高度概括的，过于原则化，这与世界各国的反垄断法相比可谓“最短” 。这就导致了目前虽然颁布了反垄断法 ，但却因为缺乏操作性而难以实施。具体反映在对相关市场、市场份额、市场分析等基本问题上缺乏认定的标准，很难推断一项并购行为是否限

8、制了有效竞争，所以也就很难判断其合法与否。另外，我国专门针对跨国并购作出的关于外国投资者并购境内企业的规定 ，也有许多过于笼统的规定。如对于如何界定相关市场、市场集中度如何测算、市场进入障碍指标等没有细节性规定。这些都是跨国并购反垄断实践中必须有所依据而现在仍无据可依或没有细化的操作标准的。 3.仍存在一些制度空白。我国现行的并购反垄断法律体系尚不健全，仍存在一些反垄断法实施过程中必须具备而我国尚未加以建设的制度。比如在报告制度方面，我国目前仅规定了事前申报，未规定事后报告制度。从发达国的立法与实践来看，并购完成后，对企业限制竞争效果的持续性审查也十分必要。因此，我国也有必要补充事后报告制度，

9、并对报告的形式、内容、时限等作出进一步规定。另外在审查结果方面，我国仅规定了“批准”与“不批准”两种结果，对事实上已完成的违反规定的并购案例如何处理留下了法律空白。 三、跨国并购反垄断制度的完善 51.制定统一的外资并购反垄断法 。 反垄断法为我国在跨国并购过程中的反垄断和维护国家安全提供了明确的法律依据，但整部法律对跨国并购进行规制的法律条款只有一条，许多重要的内容并没有予以体现，所以可以认定我国对跨国并购的反垄断控制仍然有许多尚待完善的地方。鉴于跨国并购有其特殊性，可以在关于外国投资者并购境内企业的规定 、 反垄断法的基础上，根据我国市场的实际和跨国并购国内企业的现状，制定一部统一的、涵盖

10、跨国并购反垄断各方面内容、效力位价较高的专门的外资并购反垄断法 。 2.出台反垄断法实施细则，完善配套措施。随着反垄断法的颁布和实施，我国关于跨国并购的政策立法的法律制度框架和体系已经初步建立起来了。但是，有关政策立法体系仍有需要进一步完善的地方。就跨国并购实践而言， 反垄断法中的一些规定仍显得较为原则，因此需要尽快制定更为具体和可操作性强的实施细则，从而保障发生在我国的跨国并购活动顺利开展，有效防止和控制跨国并购可能产生的风险和威胁。在实施细则中应包括程序性规则（如事前申报和事后申报、申报义务人、申报的受理机关、申报的内容和审查的期限） 、实体性规则（如相关市场界定、市场份额和市场集中度的认

11、定） 、反垄断的域外效力和对违法行为的监督和法律责任（如举报制度、法律制裁、诉讼机制）等内容。 3.建立跨国并购的事后监控制度。 反垄断法和关于外国投资者并购境内企业的规定仅规定了事前申报，未规定事后报告制度。从国外的立法与实践来看，大多规定了并购完成后对企业限制竞争效果的持6续性审查制度。为了能最大限度地避免或减少外资并购对我国市场带来的限制市场竞争的后果，参照国外的立法，我国也应当设立外资并购的事后监控制度。对于经批准已进行并购的外资并购，并购企业在并购完成时和完成后的一定年限内，应定期向国家反垄断执法机关报告并购后企业的控股情况，一旦外资所持股权比例超过国家规定的份额，反垄断执法机关有权

12、认定其违法，可以解除收购或强制外商向国内相关企业出售其股份，以弱化其控制地位。 4.建立反垄断诉讼机制。诉讼救济是外资并购反垄断规制的最终救济方式。我国反垄断法53 条规定，并购企业对反垄断执法机构的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。从我国反垄断法的具体规定来看，由于在立法过程中过多强调我国应建立反垄断的行政执法模式，忽视了司法机关在反垄断实施中的作用和反垄断司法机制的建立，对反垄断司法机构的设置和诉讼程序的规定非常简单。对于我国反垄断诉讼机制的设计，我国可以借鉴美国反垄断法的规定，建立公益诉讼机制；也可以参照德国的做法，由反垄断执法机构所在地的最高人民法院以及省高级人民法院享有管辖权，并设立相应的反垄断法庭，受理反垄断的民事诉讼和行政诉讼案件。 参考文献： 1朱华：外资跨国并购在我国的兴起、影响及对策研究 ，载内蒙古科技与经济2008 年第 6 期 2陈宝民，孙福全：跨国公司在华并购现状与负面影响分析 ，7载辽宁经济2006 年 12 期 3蒋岩波：我国反垄断法的司法制度构想 ，载法学家2008年第 1 期 本论文为 2013 年度辽宁省社科基金课题跨国公司在华并购与政府规制问题研究的阶段性成果，课题编号为 L13DFX026；2014 年度辽宁社会科学院一般课题的阶段性成果，课题名称为外资并购的法律规制问题研究