中国宪法惯例问题辨析.doc

1、1中国宪法惯例问题辨析摘要：中国是具有宪法典的国家，而没有所谓的不成文宪法。中国的宪法惯例必须紧紧围绕和依赖宪法规范才能存在和发展，如果主要的宪法规范都无法实施，宪法惯例一说就大为可疑，因为惯例是规范的“润滑剂”而非“溶化剂” 。在这个意义上，宪法惯例和政治惯例不可混为一谈。至于中国宪法的实施途径，首要在于宪法的法律化和违宪审查机制的建立，那些零星、有争议的宪法惯例是无法独当宪政建设之重任的。宪法惯例的不恰当泛化，已构成对宪法规范性的直接挑战，因而有必要重申宪法的规范性。总之，寻求对中国宪法实施问题的解释，最紧要的不是去寻找和确认业已存在哪些宪法惯例，而是要去追问和探求是否存在宪法惯例发展的土

2、壤和机制。 关键词：宪法惯例；宪法性法律；宪法实施；政治惯例；宪法规范性 中图分类号：DF082 文献标识码：A 引言 恐无人否认，中国宪法如何实施，如何使文字形态的宪法规范转化成“活的”宪法，已经成为当代中国最紧迫的宪法问题。为了更令人满意地解释宪法现实，法学家们纷纷从不同的路径出发，企图突破可以说是占主流地位的“规范宪法”框架。于是， “宪法序言”的强调和研讨，2“政治宪法论”的提出和阐释，以及“宪法惯例”的识别和赞同，已然成为新的理论热点。毫无疑问，所有这些讨论，大大拓展了宪法问题的论域，加深了人们对复杂的宪法现实的认知，功不可没。本文对中国宪法惯例问题的辨析，正是在这一背景下所作的进一

3、步思考。 中国的宪法惯例论者声称，要理解当代中国真实的宪法生活，要解释中国宪政的内在逻辑，就不能仅仅依赖宪法文本，而要在宪法文本的背后，发现更具活力的宪法惯例。于是，形形色色的宪法惯例被一个个识别出来。然而，在研究视野为之大开，素材为之丰富的同时，又浮现出来一些新的问题，它们包括但不限于：其一，是不是落实、补充甚或突破宪法文本的所有习惯性做法均可一概归之为“宪法惯例”？其二，如果一部宪法典的主要规范都得不到实施，那么宪法惯例的约束力又来自哪里？其三，宪法文本成功转化成“活的”宪法的主要途径，究竟是将这些所谓的“宪法惯例”成文化或法典化，还是将已有的宪法典法律化？所有这些问题都值得细加讨论。 一

4、、中国宪法属于何种类型？ 中国宪法的类型原本不是一个问题，因为传统上，区分“成文宪法”与“不成文宪法” ，通常以有无宪法典为根据。照此标准，中国当属成文宪法国家，历来的宪法研究也是以宪法文本为中心。但是，1982宪法颁布以来的实施状况和宪法变迁，给传统的宪法理论带来了很大的挑战，为了回应这种挑战，有学者开始重新审视中国宪法的类型问题。强世功教授在中国宪法中的不成文宪法理解中国宪法的新视角 （以下简称强文 ）一文中主张，应该“摆脱形式主义宪法学对成文宪法文本的3关注，转向对不成文宪法的关注。 ”只有这样，才能跳出形式主义的桎梏，直面中国宪法的真问题。 不得不说，这是一个大胆而有创见的思路，它不仅

5、将传统宪法学不予考虑或不重视的问题纳入进来，如“规范性宪章” （党章）和宪法惯例，而且还颠覆了人们对中国宪法现实的认识：中国不是没有宪政，而是没有狭义的以实施宪法典为中心的宪政。 这种思路的好处很明显，它可以轻松地将那些可疑的宪法惯例和“非宪法”或“超宪法”的规范性文件纳入“不成文宪法”的框架，从而为现行宪法提供另一种解释。但问题也同样突出，如果所谓“中国不成文宪法”是个虚假命题，那么，作者的论证就如沙滩上的建筑一样不可靠。因此，中国宪法的类型问题就必须予以正视。 强文在论述“不成文宪法的法理基础”时，依据的主要是英国宪法学家戴雪和惠尔的论述尽管作者反对用西方的宪政话语来理解和批评中国宪法。作

6、者指出：“不成文宪法与成文宪法并不是并列关系，而应当是前者包含、囊括了后者。英国当代宪法学家惠尔就是从这个立场出发，彻底颠覆了传统宪法学关于成文宪法与不成文宪法的划分。 ”按照这一逻辑， “不成文宪法”就变成了“成文宪法”的更高范畴，而非通常的对立关系。 惠尔的确提出了两种宪法概念的划分，他将广义的“宪法”界定为“用来描述国家的整个政府体制，即确立和规范或治理政府的规则的集合体” ，但是，惠尔明确交待他采用的是狭义的（即宪法典的）宪法概念。细读惠尔的著作可以发现，他主张抛弃“成文宪法”和“不成文宪法”4的划分，并不是如强文所理解的那样，是要用后者来包含和囊括前者，以至得出“所有的宪法国家都是不

7、成文宪法国家”的结论。恰恰相反，之所以要抛弃，是因为“成文”或“不成文”的说法，在今日已不具备类型学上的意义，因为法律规则也有不成文的，而非法律规则也有成文的。在这里， 强文略过了惠尔的关键语句：“无论我们是在狭义上还是在广义上使用宪法，不列颠都不曾有不成文宪法，很难想象哪个国家有这种宪法。 ”自然，也很难想象把中国宪法归为不成文宪法。 按照惠尔的观点， “较好的区分是：有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家，或者更简单些，遵循本书采纳的宪法定义，此即有宪法典的国家和没有宪法典的同家。 ”照此，中同属于“有宪法典的国家”自无疑异，或者按照约定俗成的说法，中国当属“有成文宪法的国家” ，而不是非成

8、文宪法国家。 但是，抛开惠尔的分类标准不谈，中国宪法是否在某种意义上可被归为“不成文宪法”呢？ 答案仍是否定的。 依据有三：首先，我国拥有一部宪法典，这可说是“成文宪法”的核心或唯一判断标准；其次，关于“不成文宪法”的研究，学界已有相当的积累和共识；再次，在中同， “不成文宪法”的提法和研究非常危险。当然，这三个理由也不是不可反驳的。最直接的理由是：尽管中国属于有成文宪法的国家，但这并不妨碍我们去谈论它的不成文宪法这里，“不成文宪法”只是一个临时借用语，相当于法社会学意义的“实效宪5法” 。问题正在这里。 强世功教授并非不了解中国宪法的传统归类，其真正的目的毋宁在于理解中国的政制，这从以下设问

9、即可看出：“究竟是怎样一些看不见的法律规则支撑着新中国六十年来的政治运作，以至于它在功能上发挥了宪法的作用，构成中国看不见的宪法 （invisible constitution） 、 隐秘的宪法 （secret constitution）甚至真正的宪法 （real constitu-tion）？” 这是要说，中国政治有一套自己的规范秩序，或者说，六十年来的政治运作背后必定有一系列的“看不见的法律规则”作支撑，就像传统中国自秦以来，皇权制度的运行也必定有诸多的“潜规则”支撑着一样，只不过，传统中国的“潜规则”不构成“隐秘的宪法” 。换言之，任何政治制度下，只要有一部宪法文本，它背后都必定存在“隐

10、秘的宪法” ，只是这种宪法常为大家所忽略而已。严格说来，这种宪法文本之有无其实也无关紧要。存在政治秩序，就必定存在一套运行规则，这套规则在功能上发挥了宪法的作用，因而构成了“真正的宪法” 。质言之，有政治秩序必有真正的宪法， “政制”即“宪法” 。 但必须指出的是，理解中国政制应当在国家哲学的层面上进行，而不是冒用宪法学的名义。从中国的国家建构角度来讲， 中华人民共和国宪法 、 中国共产党章程和中国人民政治协商会议章程是发挥了决定性作用三个重要文献，通过对这三个文献的比较分析，即可得出一个“非常明显的政党一国家主权论” 。这个主权与宪法文本中规定的人民主权形成鲜明对照。在这个层面上，我们很容易

11、就能发现中国宪法不能6良好实施的秘密所在，但是承认这一事实，并不等于应将“政制”和“宪法”的概念混同起来。 现实的确如惠尔所言， “宪法说什么是一回事，实践中发生什么完全是另一回事。 ”强文也引用这句话，以此来证明惠尔考察的实际上是“实效宪法” ，而不纯粹是宪法文本（如上文所述，惠尔的考查对象并非如此） 。但是，惠尔同一段话中绝非可有可无的一句话， 强文却只字未提，即“只有在西欧、不列颠联邦、美利坚和极少数拉丁美洲国家，政府是在尊重宪法施加的限制的条件下运行的；只有在这些国家，真正的宪法政府才能说是存在的。 ”在这段话末尾，惠尔还强调，在这些非宪法政府的国家，真正具有启发性的是去解释宪法“没能

12、被很好遵守的事实本身” ，而不是为这些国家强行辩护，说它们因为种种理由，其实也在施行宪法，只不过宪法内容不同寻常罢了。 惠尔的论点不仅不足以支撑“中国不成文宪法论” ，反倒是证明了中国应归属于有宪法典的国家。讨论中国宪法惯例问题，必须以此为前提。二、 “宪法惯例”与“宪法” 、 “宪法性法律”的关系 高度强调中国宪法惯例的论者，是把宪法惯例看成一个与宪法文本相对应的概念，他们的意思或许是，宪法文本没有实施，并不能说我们没有宪政，因为我们的宪政体现在宪法惯例中，故而，重点在于识别这样或那样的宪法惯例。但笔者想追问的是：一个连宪法典都无法实施的国家，有所谓真正的宪法惯例存在吗？即便有零星的存在，它

13、果真像惯例论者所声称的那样，可以达到任意超越成文宪法的高度？宪法惯例与7宪法典和宪法性法律的关系究竟是怎样的？ 不可否认，宪法惯例在不成文宪法国家（如英国）具有举足轻重的作用。詹宁斯曾经说过：“惯例（这里指宪法惯例引者注）在性质上与英国的实在法没有根本的区别。不研究惯例的法学教授所探讨的则仅仅是一些悬在稀薄空气中的宪法枝叶如果没有惯例，立法甚至判例法都是难以理解的。 ”早在 1872 年，Freeman 甚至就直接称“我们的惯例宪法” ，并指责法律人完全曲解宪法，搞出一些在史学者看来毫无价值的“法律虚构” 。可以毫不夸张地说，不成文宪法本质上就是惯例宪法。这样一种性质的宪法，的确容易让人产生错

14、觉，误以为惯例宪法就是一切惯例均可称之为宪法。 强文为证明宪法惯例是中国不成文宪法的重要渊源，便引戴雪为证：“戴雪区分宪法律与宪法惯例的意义就在于指出名教癖和形式癖所强调的成文宪法概念不过是宪法律 ，它仅仅是宪法的一部分内容，而非全部。宪法的全部对象必须将宪法惯例包括进来，从而大大拓展宪法学的研究领域。 ”戴雪的确是首次从法学角度系统分析宪法性法律和宪法惯例之关系的学者。表面上看，戴雪谈宪法惯例，是为了扩大宪法学的研究领域，主张我们不仅要研究宪法性法律，而且要研究宪法惯例，但实际上，戴雪的意图恰恰相反。 戴雪对宪法惯例的讨论，与他的整个研究计划密切相关。在其名著英宪精义 （直译应作宪法性法律研

15、究导论 ）中，戴雪对宽泛的“宪法”概念作了如下界定：“宪法这个术语，就其在英格兰的使用方式而言，似乎包括直接或间接影响国家最高权力的分配或行使的所有规8则。 ”而且他还提醒读者，这里所用的字眼是“规则”而不是“法律” ，如此选择并非随意为之，实在是因为宪法包含着两套性质完全不同的规则。 第一套规则是严格意义上的“法律”它们都是由法院实施的规则。这些规则构成了严格意义上的“宪法” ，以示区别，可将其统称为“宪法性法律” （the law of the constitution） 。 第二套规则是由惯例、默契、习惯或常规组成，尽管它们也可以调整握有最高权力的几个成员、全体部长或其他官员的行为，但因

16、为不是由法院实施的规则，所以实际上根本不是法律。同样以示区分，宪法的这部分内容可称为“宪法惯例” （conven-tions of the constitution）或宪法道德。 对于这两套规则，戴雪在“宪法的真实性质”中明确交待， “只有名副其实的宪法才是法学家真正关注的对象” ，至于宪法惯例，则属于政治学的范围，法学家若要讨论，其范围也仅限于它与宪法性法律的关联。换言之，宪法惯例不是严格意义上的法律，研究英国宪法时本不必提及，但是，为了彻底弄明白英国宪法的运行状况，除议会主权和法治两大原则之外，还必须涉及宪法惯例和宪法性法律的关系问题。就此而言，戴雪的论述表面上是法律和非法律规则的组合，实

17、际上他的重点却在于严格意义上的法律。 按照戴雪的观点，宪法惯例之所以得到遵循，是因为对惯例的违反最终将导致对法律的违反；既然法院实施着法律，也就间接地实施着惯例。法院在实施法律和区分法律与惯例的过程中举足轻重。 9戴雪的区分与解释受到詹宁斯的挑战。他说“戴雪论点的谬误主要在于法律是实施的对政府或大臣违法行为的法律救济办法之所以起作用，并不因为它得到了实施，而是因为得到了遵守。 ”就此而言，法律和惯例之间没有实质区别：“惯例就像任何宪法的大多数基本规则那样，主要依赖于普遍的默认。成文宪法之所以是法并非是由于某人制定了它，而是因为它得到了承认。 ”在这里，詹宁斯的思路似乎与后来哈特对“承认规则”的

18、界定颇为相近，无论什么规则，之所以得到遵守，没有其他原因，就是因为官员和民众予以普遍承认这一事实。但是，我们须谨防过分夸大此二人在宪法惯例问题上的差别。因为詹宁斯本人也坦承，法律和惯例的区别还具有技术上的重要性。当他说到“法律规则是通过法院的判决正式表达或正式阐明的，而惯例则产生于习惯，而习惯何时成为或不再成为惯例，则很难把握”时，他和戴雪的距离似乎没有看起来的那么大。 其实，詹宁斯对宪法惯例的强调，有一个重要限制常为人忽略戴雪则是直接将它作为宪法研究的前提宣示出来：那就是，宪法惯例能否发挥作用，关键在于它背后的宪法性法律能否得到严格实施。换言之，一个成熟的宪政框架，或者如惠尔所说的“宪法政府

19、”的存在，是宪法惯例生长和运行的基本前提。否则，所谓宪法惯例就与一些零散易变、超宪法规范的习惯性做法无异。戴雪将宪法性法律作为主要研究对象，显然是抓住了问题的根本。那些批评戴雪的学者，说他只关注由法院实施的规则，因而忽视了英格兰政府体制中最有趣且可能是最重要的部分，显然是误解了戴雪的意图。戴雪对研究主题进行奥斯丁式的划界，目的是为了阐明严格意义上的宪法，只有在这个前提下，谈10论法律和惯例之间的关联才是可靠的。在这个意义上，至今“戴雪的区分仍然有效” ，如果没有这个区分，对宪法惯例的其他讨论都将站不住脚。总而言之，即便是在惯例宪法国家，宪法惯例也只是起到宪法性法律的“润滑剂”而非“溶化剂”的作

20、用，如果宪法性法律得不到实施，宪法惯例就会无所依靠、无所束缚；那么，在成文宪法国家，宪法惯例的产生、修改、废除更应以宪法规范的运行为依据和参照。 三、宪法惯例与政治惯例之辨 可能有论者反驳说，宪法文本并非完全没有得到实施，它只是没有按照美国的违宪审查制度标准实施而已，而当下关于美国宪法的话语，具有浓厚的意识形态导向，且容易染上成文宪法所天生具有的概念主义和形式主义的色彩（据说这是戴雪所反对的） ，因而美国宪法的话语本身就要受到批驳。中国宪法的核心部分不仅实施良好，而且六十多年来，还形成了一系列的宪法惯例。这些宪法惯例就是政治惯例。因而重点就在于认真对待政治惯例。 先撇开这些所谓的惯例是否构成真正的惯例不说（或许只能称之为简单的“习惯”或“先例” ） ，将宪法惯例和政治惯例混为一谈实在不可取。对此，梁忠前先生早在 1994 年就已指出：“政治惯例作用于人类生活的历史久远，可以上溯至政治社会史的源头但是现代意义上的宪法只是近代人类政治史的产儿，这就历史地决定了宪法惯例与一般形式的政治惯例二者之间，既有逻辑上的一般关联，又有严格的区别。”最近亦有学者直陈：“我们的传统、我们的政治惯例许多都是非宪政