宅基地使用权流转机制中的价值冲突与解决路径.doc

1、1宅基地使用权流转机制中的价值冲突与解决路径摘 要 宅基地使用权是农村集体经济组织成员（村民）依法享有在集体所有的土地上建造并保有房屋及附属设施的用益物权，是一种独立物权，但基于秩序、政策、经济等方面的目的价值，其流转受到了严格的限制。随着我国社会经济的转型，效率、权利公平性等法的价值凸显，较为明显的价值冲突产生了。本文拟从城乡二元结构的消除、土地市场统一化的构建、国家土地政策的调整等方面进行研究，以期对我国宅基地使用权流转制度的完善提供立法建议。 关键词 宅基地使用权 流转限制 价值冲突 解决进路 作者简介：熊祖琳，南开大学，本科生。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：10

2、09-0592-（2014）05-223-03 一、我国宅基地使用权流转的限制 我国物权法回避了宅基地使用权的具体定义问题，只在第 152条中明确了权利中的部分内容，即：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。 ”有学者根据这一规定，指出宅基地使用权的定义是“农村集体经济组织成员（村民）依法享有的在集体所有的土地上建造并保有房屋及附属设施的用益物权” 。 本文拟采该定义，因其所包含的的行使主体、客体、用途及其用益2物权的种属关系正好与本文的着眼点流转机制密切相关。 （一）总说：宅基地使用权“传统”的用益物权 用益物权的流转限制应属其权利

3、内容中的“处分”一项。 “流转”相对于“处分” ，让人感受到该权利的主体变更具有随波而变，被动而行的色彩。此种情况与用益物权创设的基础“权能分离论”有关。用益物权的权利内容是所有权将使用、收益的权能分离出来而成的，此为共识。但独立出来后的地位，却存在不同观点。传统的观点认为，分离后的权利不能进行扩张，用益物权只能行使使用、收益的权能，倘若允许其进行转让，便与所有权无异，换言之是在一个物上实质性地设立了两个位阶不同的所有权了。 但越来越多的观点认为，权能分离出来后便不应只是权能，而应转化与圆满为权利，权利不应只有放弃的选项，还应该有转移即处分的选项。 显然，宅基地使用权的权利设计仍停留在前一种观

4、点层面，权利的流转受到严格限制，下文的“分说”便是其表现。 （二）分说：使用权流转的几个限制 大致说来，宅基地使用权的流转存在主体、形式、用途上的三种限制。 1.主体上的限制。 土地管理法第 62 条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 ”这常常被作为法律禁止宅基地使用权转让的依据。 概念中宅基地使用权人只能是“农村集体经济组织成员” ，该权利人不仅不能让城镇居民进入该主体范围，而且不同的集体组织之间亦限制流转。 2.形式上的限制。若在主体限制的基础上说，此处所言的“形式”3不是一种“限制” ，反倒是一种“扩张” 。只因物权法中未禁止农村住宅的所有权的转让，因此，如果农

5、村村民转让了宅基地上房屋的所有权，按照“地随房走”的原则，仍然会导致农村宅基地使用权的转让。即农村的宅基地使用权只有与地上的房屋所有权捆绑一处，才能转移给本集体组织以外的人。 3.用途上的限制。即使通过上述的可能情况使宅基地使用权发生了流转，也无能改变其“建造并保有房屋及附属设施”的法定用途。尤其是不能作为经营性用地，如房地产开发、旅游娱乐、建造厂房等。 这是单一的使用、收益权能对流转的限制的一种体现。 二、宅基地使用权流转中体现的法的价值与价值冲突 法的价值是任何法律在创制时就必须被考虑的重大问题，是立法的动力根据。 张文显教授将法的价值体系定义为“由一组相关价值所组成的系统” ，并将法的价

6、值体系划分为目的价值体系、形式价值体系和评价标准体系三个类别，其中法的目的价值指的便是法律所追求的社会目的，是是法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和助长哪些值得骐骥、希求的或美好的东西。 任何一个法律制度或机制都应该具有多元的法的价值。法的价值的多元、多层次性是以人的需要的多元、多层次性作为主体根据的。 宅基地使用权流转机制中包含的法的价值。宅基地使用权的流转问题所应具有的法的价值大致可归纳如下： （一） 人权价值：农民生活保障 “居者有其屋”是农民生存保障的基本要求。我国现行的宅基地使用权法律制度诞生于新中国成立之后的土地改革运动，国家将农村宅基4地使用权无偿提供给农民使用，这便是农村村民

7、享有的最低限度的实物生存保障。 “享受为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活条件”是人权之一，是一种积极人权， 这本是一个福利国家的题中之义，而在中国，政府尚无能力也于近年才意识到建立一个覆盖全民的生活保障体系，于是宅基地使用权成为了提供这种生活保障的替代品，被独具特色地赋予了一种人权价值。 （二） 秩序价值：社会稳定 闲置宅基地流转：一是为了使农民“居者有其屋” ，二是为保证农民不要成为流入城市的无业游民，造成两极分化。立法者认为虽然现在经济有了很大发展，大量农民流入城市，但是，由于现在农民的生活在很大程度上离不开房屋和宅基地，房屋和宅基地转让或抵押后，一旦生活和生产发生变化，农民必将失

8、去它们，变得无依无靠，沦为无居无业的失地农民，将导致农村不安定和社会动荡。 从而，限制宅基地转让有利于保障广大农民生存的需要，有利于稳定农村社会秩序，体现并尊重农村的社会良俗。 （三） 政策价值：保护耕地 我国与土地有关的法律大多都是在建设用地规模不断扩大，严重侵占耕地的背景下，为了保护耕地资源，合理利用土地而制定的，其中关于宅基地使用权的立法，无一例外贯彻着保护耕地这一价值选择。例如：根据土地管理法的第 62 条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地5和村内空闲地。此外

9、，前文提及的土地管理法第 62 条亦可佐证。显然，严格限制宅基地使用权流转“目的在于制止滥建住宅或变相商品房开发，以保证耕地和维护宅基地分配公平。 ” （四） 文化价值：安土重迁 自古以来在我国农村地区，农民不会轻易更换或者放弃祖上留下的老宅地。因此，宅基地归集体所有、农民均分使用、宅基地流转受到严格限制的制度安排长期以来并没有突破农民的心理底线，没有受到农民太大的反对，宅基地制度基本上处于均衡状态。农村土地，特别是宅基地承担着厚重的土地文化功能， “落叶归根”是大多数老人的思想。 三、法的价值元素的增加与冲突 法是一种社会调节方式，虽有其滞后性，但应作为社会变迁的折射与反映无疑。中国的社会转

10、型迅速，作为从中国土改以来便逐渐形成与沿用的宅基地使用权制度，虽仍为当代生活所接受，并纳入 2007 年的物权法之中，但仍被赋予了新的期望与价值，诸如新的公平与效率价值，新的政策价值等。这就出现了法的目的价值的扩张，伴随而来的便是新的冲突与价值抉择。 （一）社会保障性与权利公平性的冲突 宅基地使用权的社会保障性随着农村经济的发展已明显满足不了农民的需求，农民在社会生活的比较中愈发觉得将脚下的土地的功能停留在解决温饱的层面是一种“煮鹤焚琴”式的奢侈。这涉及到了一个权利公平性的问题。 正如前文所言，宅基地使用权的设计遵循传统的“权能分离理论” ，6分离出的从属物权在我们看来仍然还只是一个“权能”

11、，这一现象在改革开发前与其他用益物权相一致。可在改革开发后，城市的国有建设用地使用权率先实现市场化，变成了丰满的权利，出现了国有建设用地二级市场，他物权第一次实现了优位化，可宅基地使用权却仍被禁锢在牢笼中，这在市场化土地价格飙升的今天，是一对被尖锐化的矛盾。原本无所关涉的公平价值此刻与人权价值产生了冲突，而“同地不同权”的表述，也是在这对价值冲突上贴出的醒目标签。 （二）维护秩序与变革社会的冲突 秩序价值与前文所述的社会保障价值是相辅相成，密切联系的。准确来说，立法者所提供的社会保障功能，更多地着眼于其身后的秩序价值。但正如前文所述，随着市场体制的建立和完善，工业化、城市化进程加速，经济高速发

12、展，我国正经历重大的经济、社会转型，原有的宅基地集体所有而由农民无偿、均分、限制流转的宅基地制度赖于生存的社会经济条件正逐步丧失，社会改革只是个时间问题。 此处需要说明的是，目前宅基地使用权不仅面临着新的价值元素的增加，更面临着原有目的价值的丧失。换言之，该机制原有的功能已渐渐沦为立法者略显保守的一种主观愿望，而非客观效果。例如，前文提出的社会保障价值，却因“拆迁补偿归集体经济组织所有，农民只限于地上附着物补偿”而导致了新的矛盾， “土地的社会保障功能进一步丧失，表现为宅基地使用权补偿不足与宅基地所有权补偿的失衡，产生集体经济组织卖地 ，侵害农民宅基地使用权的问题” 。 同样的，本打算通过防止

13、农民失去土地来维护社会稳定，却在愈演愈烈的土地强征、房屋强7拆现象乃至引发群众性事件的情况下收效甚微，农村土地问题由此成为了社会敏感话题和维稳压力陡升的领域。 （三）公平价值与效率价值的冲突 应当说，我国农村土地制度是在建国后几经变迁才形成的，在当时具有较强的公平性。在此制度的支持下，我国农村地区经过了十几年的快速发展。但在近十年来农村与城市的发展差距变大，农民生活水平没有实现与国家财力的同步增长。尽管个中原因非常复杂，但是片面强调静止的公平价值所形成的农民土地权利贫乏应该是一个至关重要的因素。准确地说，我国的宅基地使用权制度在“公平”一词上同样已远远掉队，这点从前文所述的权利公平性的缺失即可

14、看出。我国广大农民的土地权利在过去的几十年时间里，的确没有得到较好的产权保护，由此导致农村土地利用效率丧失，过度地追求土地所体现的过时的社会公平性，最终是农村土地只能停留在生活保障这一最为原始的阶段，不能体现其真正的市场价值，为各级政府通过行政化的手段攫取超额的土地资源价值提供了方便。 四、调整与权衡法的价值冲突的进路 宅基地使用权的流转问题体现出一种多元的价值冲突，而多元价值冲突经过拆分可形成多个二元的价值冲突。二元价值冲突的形式基本上包括两类。一是有 A 无 B，有 B 无 A 的二者只取其一的冲突形式，可以称之为排他冲突。二是 A 首 B 从，首 A 从或 A 主 B 次、B 主 A 次

15、的冲突形式，可称之为位列冲突。 社会阶层分化多样，纷繁复杂的今天，排他冲突的法律价值形式并不多见，列位冲突的分析方式似为常理。鉴于此，可有8以下几种冲突调整的进路： （一） 用益物权类型价值化，注重效率价值 现代物权法的发展趋势中，最为瞩目的发展趋势之一是物权理念的价值化。 这其中的“价值”是指“交换价值” ，是一种为他物权添加自由处分权能的立法趋势。应当说，物权理念的价值化是应对“权能分离原则”缺陷的一种弥补方式。不应忘记，过去从属性物权从所有权中分离出，就是为了打破所有权的绝对控制，使物的使用价值能更好流动，从而提高物的利用效率。如今用益物权的进一步优位化无疑是在经济发展进入新阶段时对物的

16、流动性的新要求。如今，浙江、重庆、天津等地的宅基地使用权流转的改革试点都是追求农村土地的市场化，打破身份束缚。用益物权的价值化，最终需要立法者的认同和对制度的调整。因此，从某种程度上讲，允许宅基地使用权的流转就是实现这一用益物权类型价值化的过程。 （二） 改革二元体制，统一土地市场 “在法学家和盲目相信他们的人们眼中，法的发展就只不过是使获得法的表现的人类生活状态一再接近于公平理想，即接近于永恒公平，而这个公平则始终只是现存经济关系的或者反映其保守方面，或者反映其革命方面的观念化，神圣化的表现。 ”城乡二元体制就是一个并不公平，但一直未我们忽略的一个制度。城乡二元体制与土地的流转限制挂钩，二者

17、相伴相随，绝不可能废其一而存其二。而打破这一僵局的途径不能政府的单方调整，而需要市场的介入。从从城乡一体化发展的需要出发，基于缓解建设用地紧张局面和维护农民权利公平性的考虑，应该允许农9村宅基地进入土地市场进行流转，并消除其与土地权利的不平等地位，从而盘活农村宅基地资源，促进土地资源在城乡之间的优化配置，并推动城乡经济的健康发展。 而这一政策在中国已初现端倪。例如，在新的土地管理法修订草案中，就新增如下条款：“县级以上地方人民政府应当建立城乡统一的土地市场国有建设用地使用权和集体建设用地使用权的出让、转让和租赁，必须通过统一的土地市场以公开的方式进行。 ” （三） 制度设计保留农民选择权，避免

18、冲突调整过度 在冲突调整中，不能忽略宅基地使用权中政策价值与文化价值本身的存在。 首先，城镇化政策与保护耕地政策应坚持并存。为宅基地使用权流转所设计的方案，首要前提就是把保护耕地放在首位，创新的制度只能服从并有利于耕地的保护，土地管理都必须保护耕地，遵循合理高效利用土地的原则来进行和展开。 宅基地使用权的改革不能导致耕地的变相减少，宅基地与耕地的界限必须清晰明确，防止宅基地使用权的价值化驱使耕地非法转化为宅基地。 其次，应注意宅基地使用权的派生性，集体土地所有权若为行政部门利用，宅基地使用权上的自由处分性质将遭受危机，权利的公平性仍将无存，从而沦为行政官员寻租的工具。国有建设用地使用权便因所有

19、权的国有性而产生诸多问题。一个更尖锐的观点是，国有建设用地使用权至少有国家统一的严格管理作为保障，可允许宅基地使用权流转情况下的集体组织权力将更会加难以监管。我国农民的思想观念正在缓慢适应现代城镇化的发展趋势，尊重其选择的自主权，是保障农民权益的重10要方面。可是，如何让一个定限物权去充分保障权利人的自主选择权，是制度调整者必须面对的棘手问题。 五、结语 宅基地使用权流转上的价值冲突及其调整，本质上是在中国创设的一项物权制度随着社会转型的深入和人们认识的发展而进行的自我完善。宅基地使用权所存在的流转主体、形式、用途等方面的限制，确实在改革开放初期为农村的发展和稳定起到了重要作用。但我国社会发展

20、到今天，此等限制导致的效率低下、社会不公和阻滞发展等问题应引起我们的注意，否则，法律制度的滞后性将演变成反动性，制度改革的窗口并不会随时为我们打开。 如今，宅基地使用权流转市场的放开兼顾了权利的公平与资源配置的效率，城乡一体化的构思用社会福利代替了土地的原始保障，符合制度变革的法律逻辑，但我们仍不能忘记尊重农民的自身意愿，正视中国土地上承载的千年历史传统，也必须正视我国人多地少，耕地珍贵的现状，在制度的逐渐完善过程中找到价值权衡的那个黄金分割点，从而为权利人谋取更多的福祉。 注释： 陈吕锋，陆建山.农村房屋买卖的法律困境与路径选择.辽宁行政学院学报.2007（2）. 秦伟，杨占勇.所有权及其权能分离的双向性. 东岳论丛.2001 年. 李国强.“权能分离论” 的解构与他物权体系的再构成一种解释论的视角.法商研究.2010 年；高静.中国用益物权制度的完善.扬州大