房地产登记错误赔偿问题探析.doc

1、1房地产登记错误赔偿问题探析摘 要 房地产登记行为具备行政行为的本质特征，在性质上属于行政行为。房地产登记错误中的侵权类型相较于国家赔偿法规定的传统行政侵权更加复杂，须借鉴侵权责任法从学理上进行分类。房地产登记错误行政赔偿应采取以违法责任为主、过错责任为辅的归责原则。不同类型的房地产登记错误的责任承担方式不同。 关键词 行政行为 混合侵权 归责原则 作者简介：濮云涛，南京信息工程大学公共管理学院法律系 2011 级法学专业学生，研究方向：法学。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-263-03 一、引言 房地产登记，根据相关法律法规和学者的

2、论述，可以将其定义为：房地产登记机构对相关申请人提出的有关房地产所有权和其他权利的产生、变更、消灭的事项记载于房地产登记簿，确认和公示房地产权利的行为。房地产登记作为物权变动的要件，是物权公示公信效力的彰显；宏观层面，对政府部门管理并作为征收税费的依据有着重要的意义。然而，由于我国房地产登记机构不统一，登记的审查原则未能明确，在承担大量的登记任务时难免出现错误。由于房地产价值较大，登记错误可能使当事人损失巨大，确定房地产登记错误的赔偿性质、侵权类型是正2确救济房地产登记错误的前提。 二、房地产登记行为的性质 只有确定了房地产登记行为的性质，才能使权利救济具有明确的指向性。理论界主要有以下几种观

3、点：（1）民事行为说，认为房地产登记是民事行为；（2）行政行为说，认为房地产登记是行政主体的具体行政行为；（3）双重性质说，认为房地产登记兼具民事行为和行政行为双重性质；另外，还有司法程序说、证明行为说等观点。各种学说争议的焦点在于登记行为是民事行为还是行政行为。 笔者认为房地产登记行为是行政行为，并从行政行为的内涵角度进行解析，理由如下： 房地产登记是房地产登记机构运用房地产管理权力，实现行政管理目的的行为。对于行政行为的概念，理论上有不同学说，主要有行政主体说、行政权说、公法行为说。无论采用何种学说，房地产登记行为都具备以上三种学说的核心特征： 1.房地产登记机构在我国是土地管理部门或者建

4、设行政管理部门，有的学者建议将人民法院作为登记机构。无论是从理论还是实践出发，登记机构都是行政主体（包括行政机关、法律法规授权的组织、行政主体委托的组织） ，这是基于房地产登记关系属于纵向法律关系这一重要属性；平等的民事主体本身就是被登记房屋的权利人，不能“自己做自己的法官” 。 2.行政权说作为当今主流观点，在房地产登记中也得到充分体现：登记机构审查登记申请、做出是否登记的决定都是基于其行使行政权力、3履行行政职责而产生的。有学者认为登记发端于当事人的申请行为并且具有民法上的意思表示，因而登记属于民事行为的观点，似有不妥，因为依申请的行政行为中，行政确认就是其中的重要组成部分。房地产登记就是

5、行政确认中的“确定” ，当事人的申请只是一个前提条件，并且现在已出台地方性法规授权登记机关依职权登记。这种观点是误将民事行为的一个特征当作其行为的本质。 3.房地产登记行为也是公法行为，公法行为是指具有公法性质和效力，能够产生公法效果的行为。房地产登记虽然也会产生物权法上的效果，但是不能认为产生私法效果的行为就是民事行为，因为在市场经济国家，保障公民私权的同时，政府要进行宏观调控，使社会资源得到合理分配，所以房地产登记行为的出发点就是便于国家对房地产进行管理。就我国而言，房地产登记首先是作为课税依据而提出的。区分行政行为和民事行为关键要看其是否有行政管理的公法性质。 综上所述，房地产登记行为当

6、属行政行为。与此同时，双重性质说笔者亦不敢苟同。虽然它在肯定房地产登记行为具有行政行为的性质的同时，也表明了它对民事权益的重要作用，但是这会导致由于适用法律和程序不同而增加权利救济的不确定性，特别是在混合侵权赔偿问题上难以确定责任分担。我们研究其性质的目的就在于使它能够准确地被预测和运用，否则就没有那么强烈的研究必要性了。 物权法 、 城市房屋权属登记管理办法没有对房地产登记行为的性质作出明确规定。司法实践中，房地产登记错误案件是由各级人民法院行政审判庭适用行政审判程序和行政法律法规进行审理，并得到最4高人民法院相关司法解释的确认。 三、房地产登记错误的类型 前文已述，房地产登记行为属于行政行

7、为。具体的行政行为侵害公民、法人、其他组织合法权益的，行政主体应当承担赔偿责任，这种赔偿责任是国家赔偿责任，这在理论界和实务界均无异议。由于行政行为具有单方性，传统的国家赔偿通常是仅行政主体一方有违法情形或过错，侵害人身权和财产权的内容也比较单一，因此只由赔偿义务人承担责任即可。与传统的国家赔偿出现的情形不同，房地产登记中可能出现行政主体、行政相对人、第三人都有过错或者违法的情形，房地产物权的产生、变更、消灭的原因多样，登记错误的原因、法律效果也是多方面的。这便牵涉责任分担的问题。解决房地产登记错误的赔偿问题，首先要对房地产登记中不同性质的侵权行为进行区分，才能在正确认定其主客观情形的基础上对

8、各方责任作出界定。 现有的国家赔偿法对存在多数人侵权的责任承担未作明确规定。依据现有的法律法规和法律原则，如何能够准确、清楚、简便地进行确定？笔者认为，可以类推适用民法通则 、 侵权责任法等民事法律中的规定。原因有二：其一，国家赔偿和民事侵权赔偿虽然有不一致之处（例如国家赔偿不包含预期利益的损失） ，但是，行政赔偿本身就是从民事赔偿制度中脱胎而来，两者并无本质的差异，在某种程度上，国家赔偿与民事赔偿是特殊与一般的关系，在特殊问题上没有规定的，应当适用一般规则。其二，我国刑法禁止类推，但是民事、行政法中并不禁止有利于当事人权益保护和纠纷解决的类推适用， 行政诉讼法于 19905年实施之前，我国法

9、院就是适用民事诉讼法审理各类行政案件。因此，笔者参考民事侵权责任理论，对房地产登记侵权进行分析。 房地产登记中的侵权具有以下特点：（1）结果错误的原因不同，有的是由于侵权行为导致，有的不是由于侵权行为导致；（2）当事方的众多性，侵权责任方和受害方可能不止一方；（3）侵权行为所起的作用不一，有的是一个行为可以完全导致登记错误带来的损害后果发生，有的是几个行为结合才能导致损害后果发生；（4）房地产登记侵权不具备所有侵权情形的形态。笔者根据其特点对房地产登记中的侵权逐一分类如下： 1.在登记错误的结果发生中，根据登记错误根据侵权与否，可以分为非侵权行为和侵权行为。房地产登记错误中的非侵权行为主要是先

10、行行为引起的登记错误，这里指物权法规定的事实行为、司法行为等引起的物权变动，诸如人民法院的法律文书、仲裁机构的法律文书、继承遗嘱等的错误。在非侵权行为中，登记行为发生在先行行为被确认无效之前，登记机构没有侵权行为，只是在结果上与正确的权利事项不符。房地产登记错误中的侵权行为是指登记机构故意或过失，或者有其他违法行为导致登记错误的后果发生。 2.在侵权行为中，根据侵权当事方的数量，可将侵权行为分为单独侵权和多数人侵权。房地产登记中的单独侵权是指登记申请人提供的申请材料齐全而真实，登记机构故意或过失导致登记错误的侵权行为。多数人侵权是指登记申请人（包括权利人和非权利人）提供的材料不真实，登记机构故

11、意或过失导致登记错误的情形发生。 3.在多数人侵权中，根据侵权各当事方的行为是否分别能导致全部6损害后果，可将多数人侵权分为共同侵权和非共同侵权。这里的“共同侵权”应作广义理解：共同侵权包括共同加害行为，在房地产登记中表现为登记申请人与登记机构共同故意或过失导致登记错误的后果发生，且加害人之间有意思联络；共同侵权也包括共同危险行为和客观共同侵权，需要指出的是，这两种情形者在房地产登记中均不存在，因为房地产登记中申请和登记在不同时间分别进行，申请人和登记机构不可能同时实施同样的侵权行为。房地产登记中的非共同侵权是指登记机构和申请人对登记错误的后果发生分别有过错，二者间的过错行为累积才导致损害后果

12、的发生，二者间没有意思联络。 4.在共同侵权行为中的共同加害行为中，根据侵权人的过错形态不同，可将共同加害行为分为共同故意行为、故意与过失混合行为、共同过失行为、教唆和帮助行为，这是侵权责任法理论上的分类。房地产登记中的共同故意行为是指登记申请人与登记机构恶意串通，导致登记错误的侵权行为。可以看出，房地产登记中的共同加害行为与一般的共同加害行为不同，即房地产登记中的共同加害行为只有共同故意行为。因为房地产登记是先申请后登记，其中的当事人在不都是故意的情况下不可能在较短的时间内完成同一个侵权行为。不能认为诸如申请人故意提供虚假信息、登记机构审查疏忽而导致登记错误是房地产登记中的故意与过失混合行为

13、，因为两者实施的不是一个行为。 综合上述分析，导致房地产登记错误的原因包含：（1）非侵权行为；（2）单独侵权行为；（3）共同故意行为；（4）非共同侵权行为。学理上，将后两者统称混合侵权行为，即侵权行为包含行政侵权和民事侵权7两部分内容。 四、房地产登记错误行政赔偿归责原则 认定房地产登记中的侵权性质时，在没有直接的法律规则可以适用时，可以类推适用民事侵权责任理论对不同类型的侵权进行判别；而在确定赔偿责任的归责原则时，由于直接涉及到当事人实体权利，须以现行法律规定为基准，借鉴法学原理予以综合评判。 1994 年国家赔偿法确立了违法归责原则，于 2012 年修改时在归责原则方面删除了“违法”一词，

14、增加了“有情形的” 。笔者认为，这不能认为是否认了违法归责原则，而是表明了立法意旨更侧重于客观行为的认定，并要具体问题具体分析。修改后的国家赔偿法实际上是对单一违法归责原则的革新，对过错归责原则、结果归责原则的有限度承认。 房地产登记错误并造成损害结果，对登记机构应当如何适用归责原则？学界主要有三种观点：（1）违法责任原则；（2）过错责任原则；（3）无过错责任原则（结果归责原则） 。笔者认为，房地产登记的行政赔偿应以违法归责原则为主，有条件适用过错责任原则，理由如下：（1）违法归责原则符合现行法律的原则性规定，有较强的可操作性，避免了主观过错原则对登记机构主观认定方面的困难，与此同时， “违法

15、”包括了登记机构有过错的大多数情形；（2）过错责任原则的适用有利于登记机构加强对登记事项的严格审查，并且弥补了法律法规对由于登记机构过错导致损害未规定为违法情形的疏漏；（3）登记错误归责不应采取结果责任原则，因为在前文分类中的“非侵权行为”导致登记错误的8情形下，登记机构已经尽到全面审查的义务，没有过错和违法情形，同时此种归责原则忽略了民事侵权行为人的责任追究，不符合“过罚”相当的法理。 应当如何理解“以违法归责原则为主，有条件适用过错责任原则”？1.就违法归责原则而言，主要包含两个方面的意思：（1）违反法律法规的具体规定，这是违法行为最常见、最明确的情形，在中华人民共和国建设部 168 号令

16、房屋登记办法和地方性法规、政府规章等文件中对登记机构的义务有明确规定，登记机构应当仔细遵照并严格执行；（2）未尽合理注意义务，这在最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定第 12 条中被确定，对于合理义务是“实质审查”还是“形式审查” ，在理论上存在争议，现行法律法规更倾向于实质审查，笔者赞同实质审查说，同时认为这种实质审查不是苛求审查结果完全与事实相同，而是应当以登记机构在特定条件下能够预见为标准。 2.就过错责任原则而言，这是对违法归责原则的补充，只有在适用违法归责原则对当事人不公平时才能适用，主要表现在：（1）举证责任方面，在行政复议和行政诉讼中应由登记机构举证证明其没有过错；（2

17、）结果认定方面，复议机关、审判机关根据能够掌握的客观事实，结合案件具体情况来推定主观状态，避免主观臆断，在裁判文书中加强说理。 五、房地产登记错误责任承担 根据前文对房地产登记行为的性质、登记错误的类型、登记错误行政赔偿归责原则的分析，笔者对房地产登记错误的 4 种类型的责任承担9结合案例作如下阐述： 1.非侵权行为：只是在结果上出现登记错误的情况，登记机构没有违法或过错情形，不承担行政赔偿责任，房地产权利人可以请求应当履行义务或承担责任的第三人履行。例如，遗嘱因为没有给无民事行为能力的法定继承人预留生存必需的房屋份额而被法院判处部分无效，作为遗产的房屋在宣判之前已经过户登记的，权利人及其法定

18、代理人可以请求其他继承人返还遗产，但不得请求登记机构赔偿。 2.单独侵权行为：申请人全面、适当地履行义务，登记机构由于疏忽而登记有误或者蓄意作错误登记而造成权利人权益受损，登记机构的行为是造成损害后果的唯一原因，由于其违法行为导致的损害由登记机构全部赔偿。例如，登记申请人提交的材料齐全，登记机构由于录入疏忽，登记的房屋面积远小于实际面积，导致该房屋在被征收时权利人得到的补偿款少于按照实际面积计算应得的款项，权利人可就减少的部分要求登记机构赔偿。 3.共同故意行为：混合侵权的两种情况之一，申请人和登记机构工作人员恶意串通，损害真实权利人利益的，作为惩戒，由登记机构和申请人承担连带责任，对申请人适

19、用侵权责任法等民事法，对登记机构适用国家赔偿法等行政法。二者内部责任分担应当根据实际受益和过错程度酌情分担。对有过错的登记机构工作人员，登记机构可向其追偿。例如，房屋所有权人甲将房产证委托乙看管，乙与登记机构工作人员丙串通，将房屋所有权人予以更正登记，乙给予丙“好处费”若干，后乙以所有权人的名义将房屋以合理价款出售给不知情的丁，并办理过10户登记。该案中房屋被丁善意取得，权利人甲可以请求乙或者登记机构在房屋价值范围内全部赔偿，登记机构和丙内部分担赔偿费用，登记机构可向丁追偿。 4.非共同侵权行为：混合侵权的两种情况之二，与共同故意不同，申请人和登记机构分别有各自的故意或过失行为，两者没有意思联

20、络，并且两者结合才能最终导致损害后果的发生，登记申请人和登记机构应当根据各自违法程度和过错的大小承担按份责任。笔者建议，责任的具体分担应由法院根据实际情况和保护权利人原则自由裁量，一般地，二者均为故意或过失的，各自承担一半赔偿责任；二者分别是故意和过失的，故意者承担主要责任，过失者承担次要责任，可以按一定的比例分担。例如，乙窃取了房屋所有权人甲的房产证和身份证，冒充甲办理更正登记，登记机构工作人员审查照片等个人材料不严便准予登记，后乙以所有权人的名义将房屋以合理价款出售给不知情的丁，并办理过户登记，乙卷款潜逃，一直未被公安机关抓获。该案中申请人实施的诈骗行为，主观上是故意，登记机构审查不严，主观上是过失，二者结合才导致损害后果的发生，承担按份责任。由于房屋不能被丁善意取得，诈骗犯乙下落不明，丁可以请求登记机构承担其房屋价款损失的小部分责任，不能是全部责任。 以上 4 种情形，后两者作为混合侵权的救济包含了民事诉讼和行政诉讼两个方面，有学者提出混合侵权的救济应当统一民事、行政诉讼程序。此观点颇为精妙，给实现纠纷解决的一致性开辟了道路，而若真正实施还需出台相关法律；在维持现有诉讼程序的前提下，可以在民事审