权利本位范式视野下我国民族法学基础理论初探.doc

1、1权利本位范式视野下我国民族法学基础理论初探摘 要 将托马斯?库恩的范式理论引入我国民族法学理论研究视野，以建构民族法学的基本假设、基础范畴、基本方法等一列基础性理论框架。这一全新的研究进路，为拓宽民族法学研究视野、深化民族法学理论品质、完善民族法学理论框架、指导民族法学立法和指引民族司法实践具有积极意义。 关键词 权利本位 范式理论 民族法学 基础理论 作者简介：辛一科，中国矿业大学银川学院，法学硕士，从事法哲学研究。 中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）04-022-03 中国目前正处于一场空前的变革时代，法学亦然，作为这一变革的迎接者，法学研

2、究者只能顺应时代的要求迎难而上，立足于本国实际积极借鉴国外先进理论以完善我国法律科学研究。面对同样处于此境地的民族法学研究状况，笔者将托马斯?库恩的范式理论引入我国民族法学的理论研究之中，以建构民族法学理论研究的核心思想、理论基础和研究方法等一系列基本理论框架，指明今后我国民族法学基础理论研究的方向与路径。 一、范式理论 范式理论及“范式”一词最早是由美国哲学家、科学家托马斯?库恩2提出，并指出：“范式一词无论从实际上还是从逻辑上讲，都很接近于科学共同体一词”。所谓范式就是指一些被研究的对象拥有共性或者想通的研究进路，而这些被研究的对象在特定研究视域内组成了“科学共同体” ，尽管它们在其他领域

3、鲜有共通之处。范式理论包括以下几个方面内容： 首先，范式的功用在于厘清学科分野，形成问题意识、廓清研究疆域、提供论证思路。第一，范式在内容上包括一系列学科概念、原则体系、逻辑前提、推理形式、语言表述、讨论程序以及注释和引证规范等等。上述因素随着学科的发展也在不断变化和淘汰，最终形成一整套格式化、科学化的模式或者模型；第二，问题意识是范式理论的前提，若没有问题的提出就不可能有范式的逻辑前提，对问题的不同选择，往往导致范式形态的迥异。第三，确定研究对象是深刻地剖析事物性质的必备前提，这就需要我们的知识结构有足够的理性去认知世界。另外，研究对象必须被广大研究者所承认，即形成共识，随后才可以将其纳入到

4、一定范式之中进行研究。最后，任何一种范式的提出呼唤一种新的独特的思维模式、推理方式、论证进路与之相关联。 其次，范式是理想的图景和高度普适的科研架构模型。追求理论的至善至美是每个理论工作者的不懈追求，如何在架构理论蓝图时“成竹在胸” ，圈定研究者的研究视野，便是范式理论的价值所在。另外，范式理论具有一定的普适价值，它将一切可研究的事物收纳其中，并规定研究的方式、规则、范围、对象、逻辑起点等等。在厘定的范围内思考何者为必须何者为可省之处。除此之外，范式是研究的“地图” ，指引研究3者从宏观、中观和微观三个层次考量研究对象和架构理论体系。 再次，范式具有鲜明的批判性和反思性。得益于人类思想史的启示

5、，没有理论的反思就没有理论的进步。 “与人类认识运动的规律相适应，科学进步的意义就在于研究范式的创新和转换”。可以说，科学理论的发展史正是一部范式史，不同的研究范式决定着研究成功与否或者成果大小，可以说“科学共同体”的演进也在推动着人类文明的进步。从而体现出人类文明成果的积累、继承和创新。 最后，范式具有较强的集合性、互动性。范式研究是一切人类文明成果的集群式活动，一个成熟的学科正是在一个统一的研究模型下共同协作，从而吸引一大批科研工作者戮力同心无限趋近于科学真理，可以说，范式的研究打破了“私有科学” ，实现了人类所有文明成果及其推动者的良性互动，以取得科研工作的“规模效益” ，消除学术私人化

6、，产生共同语境。 总之， “范式”是兼具了形而上的思辨性思维模式与学术研究方法于一身的思维、方法的有机整体， “更是一套学科整合的工具箱、解决疑难的方法论，以及用以概括和类比的图像集”。 二、权利本位民族法学范式基础理论 为建构全新的民族法学理解系统和理论框架，权利本位研究范式包含以下内容：基本假设、理论范畴、基本方法，这三个方面提供了一般的理论研究模型和解决问题的框架。 （一）基本假设 民族法学权利本位理论范式建立在一系列假设之上，这些假设包括4人性善恶平等、有限理性和文化多元。 1.人性善恶平等 人性是人的本能和受环境影响的本能双重作用下的复合产物，具体表现在人对待人与人、人与社会、人与自

7、然的关系中，所表现出来的认知、思考和行为的比较稳定的习惯模式。正如马克思所言“人是所有社会关系的总和” ，人性只有在涉及对外关系时才能充分彰显于外。所以，“人性始终是人的自然本性与以自然本性为基础的社会属性的统一”。现代法治建立在人性平等的基础之上，作为人具有平等的人性。人性的善恶均衡地分布于每个个体之中，差别只在个体间微弱存在，但在总体上大体趋同。民族法学的理论框架与制度建构都应当建立于人性真实状况之上人性善恶平等。身处公法和私法场合中的民族法学，面临不同的人性假设恶的预设与善的预设，这两种预设，既体现客观存在的事实状态也同时是对人性因素的价值主张和价值判断。 2.有限理性 所谓有限理性，即

8、认为人的理性是有限的，甚至有时贫乏的。有限理性的假设来自于：（1）民族状况的复杂性；（2）民族本身是发展的，其存在状态是不稳定的和难以确知的；（3）人的大脑也是一种稀缺资源，人受生理和心理的限制，要穷尽所有行为的可能并预见所有行为的后果，实际上是办不到的；（4）搜寻信息、处理及统计、行为本身的执行都是有成本的。因此，有限理性不但反映出客观现实，而且也反映出人的认知能力也是有限的。正是因为有限理性，所以人们才需要集团、制度与组织，需要分工与协作、法律与契约，以应对个人在复杂和不确定境况5下的理性不足。 3.文化多元 “在二战后的世界，文化既是分裂的力量，又是统一的力量”。所以，必须充分认知文化的

9、两种潜在精神影响。用之得法，增强民族认同；用之失当，增加分裂因素。多元文化要求我们在研究民族法学和加强民族立法时应当坚持多元的文化价值标准和多元的研究对象，为民族法学研究拓展研究视野。文化并无优劣之分，适合本民族发展的文化就是善的文化，所以，对各民族的文化不可进行价值判断，只有充分尊重文化多样性和保障少数民族的发展才能促使民族法学研究的多向型发展，达到繁荣民族法学研究成果之目的。 （二）基本范畴 法学是由一系列科学的法学范畴所构成的理论体系。法学的基本范畴是反映法学本质属性和基本关联的基本观念，不仅是理论思维的逻辑形式，而且是法学研究者思维对法律现象和法律关系普遍本质的概括和反映。 1.较义务

10、本位而言权利本位更加确切地反映了人的主体意识 权利之所以是民族法学的基础范畴，是因为：任何法都是人们在社会实践过程中基于一定的需要而创造出来的社会调节机制。人与法的关系实质上是主体与客体的关系。人既是法的实践主体，又是法的价值主体。人在社会生活中兼具实践主体与价值主体的双重属性，从而“人在法律生活中具有自主性、自觉性、自为性和自律性，具有某种主导的、主动的地位”。 考察一个主体是否属于法律主体往往决定于被考察对象是否是法律6意义上权利主体。若一个人不能以独立的人格去承担法律义务享受法律权利，那么这个人就没有自由意志。该主体只能是被动地接受义务或者被动地执行，从这个层面讲，这个主体资格是不存在的

11、或者是受限制的。另外，承认法对人的主体性更能激发权利主体的自主性、自觉性、自为性、自律性，因此权利的享受者就更容易将法的价值追求同自身的价值选择联系起来，避免法的价值和个人价值的冲突。最后，法的目的在于使权利主体会更加明确地认识自身所需，在法律制定和运行中更好的各取所需，既避免冲突又杜绝社会资源的浪费。 2.权利更加确切地反映了法的价值取向 “法不仅具有本体属性，而且有价值属性”，法的价值属性通过权利范畴表现出来。首先，通过国家权力和法律制度运用权利义务才能体现法律之价值所在，正是由于权利义务关系更多地反映着社会利益诉求才将国家和个人联系在一起。其次，权利义务的结构方式可以反映出一国或者一个社

12、会形态的存在方式，是人治还是法治，是专制社会还是法治社会，通过权利义务的序列编排一看便知。而近代国家以及法治社会则更加注重人的权利地位，并以增进社会福利、公平正义、社会经济发展、个人自治等价值。 （三）基本方法 一个独立的研究范式必然要求独立的研究方法。权利本位范式作为民族法学新的研究进路必然要求特有的方法论基础，以起到“工具箱”作用。 1.个人主义与集体主义相结合 7个人主义方法论意指个人作为民族法的主体同其他法律主体一样在法治的过程中具有同样的价值追求、心理状态、理性品格，在面对法律规制和个人利益实现的冲突下会做出同一般主体相同的价值选择，也会有使自身利益最大化的诉求。这就要求从个人视角去

13、观察法律和社会现象。而集体主义方法论则是把法律当成是一种集体产品或公共产品，强调从环境和集体行动角度来解释和理解个人行为。在整个法制运行系统中，相关法律组织本身就是重要的法律主体。这些集体组织一旦成立，就必然会形成新的、与个人意志不同的集体意志，少数民族群众的正义诉求只有通过这些组织的帮助才能得以实现，这些组织内部成员的分散意志只有高度统一为集体性的意志时才能更好地维持社会秩序，法律组织和政法机构在其运转过程中也对法律个体的偏好产生着影响，法制建设的成败在很大程度上取决于集体行动者的所作所为，因为，集体较个人所做出的决定，它的矫治将更为困难。所以，自治地方的立法活动应当适当吸纳一般少数民族群众

14、，他们表达的才是最普遍的少数民族群众的诉求，才更具代表性。 在社会生活实践中，个人主义与集体主义在更多场合是相辅相成的，尤其随着社会文明的不断进步，两者价值的契合之深日臻凸显，而两者的冲突日渐式微。按照个人主义与集体主义的互补性来分析少数民族群众作为“法律人”的行为和整个法治化过程，是本文的基本思路。权利本位的民族法学理论范式正是这种辩证批判的思维，包容并综合这两种方法论的合理成分，构建自己的学科体系。 2.利益衡量论 8“利益衡量论是继自由法运动后利益法学派所喊出的口号”，此说认为法条固然重要，但是考察法条背后的利益价值才是实质所在。因此，法官在审理案件时不但要尊重法律文本本身而且要兼顾立法

15、者的意旨，对于立法者疏忽而没有顾及的问题应当根据实际利益做出权衡。换言之，法官在适用、阐释法律时应当摆脱机械束缚，深刻得追寻立法者在制定法律时衡量各种利益所作的利益取舍。如若有许多解释的可能性时，法官即可依据客观环境和大众的价值追求做出判决。法官的利益衡量是一种价值判断，也反映出法随情势变化而做出的价值取舍当事人的合法利益。 上述两个基本研究方法分别是从民族法学的理论和实践展开的，即在民族法学理论研究和立法的过程中应当考虑到少数民族个体作为法律主体的主体性诉求，在此基础上发挥集体作为法律主体的纠正个人主义偏差的机制性作用。 三、权利本位范式与民族法学基础范畴阐释 任何一种理论范式都是认识论和方

16、法论的革命性产物，都具有审视、批判和重构功能。权利本位范式视野下民族法学基础理论也具有此功用，从而达到正本清源、推陈出新、破旧立新的效果。本文以权利与义务、权利与权力两个问题为例说明之。 （一）权利义务论 用权利本位范式重新审视民族法学的权利义务关系，可以逻辑地得出与现代法精神相一致的结论“承担和履行义务必须以享有权利为前提和条件”。第一，拥有权利是承担和履行义务的必要条件。第二，9当法律规定义务时，这些义务必须是权利的合理延伸，凡是构筑在不合理、不公正基础之上的权利都是虚无的。第三，义务应当与权利相适应、相对等。当立法者设定一项义务时就应当考虑与之相应的权利，向任何一方的恣意倾斜都是不合理的

17、。第四，对权利的限制和保障同等重要，过分强调限制就会趋于对私权利的侵犯，反之过度地保障权利就会增加社会负担，一些强制性事务无法开展。第五，权利最大化原则，正如贝卡利亚所言：“法律的目的在于实现最大多数人分享最大幸福” 。所以，不能使主体应当享有的权利丧失，也不能使得应当扩大的权利范围缩小。（二）权利权力论 用权利本位范式审视民族法学权力与权利的关系，无情地批判和否定了权力本位，把权力与权利的关系建构在民主、科学、理性主义的基础上，进而有助于正确地解决少数民族地区各个法律主体之间的关系。在权利本位范式中，权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。 1.权力来源论 权

18、力来源于权利。权利本位范式深刻地之揭示出：在民主和法治社会，国家的一切权力来源于人民，国家机构及其工作人员的权力是由人民委托和赋予；国家的一切权力机构都是人民权利的外化，是实施公众权利的载体。因此可以说，权利创造了权力，反之则谬。人民将权利委托给国家机关去实施，那么理所当然地国家机关及其工作人员就应当竭尽全力为人民服务。因此，少数民族地区的自治政府的自治权力同样来源于自治地方民族群众，这正是自治政府的权力源泉。 102.权力服务论 权力要为权利服务。国家机关设立的价值和目的在于为权利服务，即服务于人民的利益。权力服务权利要求在权力不侵犯权利的前提下，应当尽量保障权利实施的空间，即完善各种权利保

19、障机制，另外，经济社会在发展，权利的疆界也在不断拓宽，这就需要更大的权利空间保证权利享有者去行使。最后，权力服务权利还必须建立在一定的权力监督机制上，形成权力畏惧权利之状态。总之，国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护和促进权利平衡才是合法的、正当的。 3.权力有限论 权力应以权利为界限。权力有限论是民主政治论在法律上的反映，是现代宪政制度的基本要求。鉴于国家权力有一种天然膨胀和无限漫游的惯性，所以强调权力以权利为界对于防止和及时纠正权力越位和权力滥用。少数民族自治地方具有更大的自治权限，如何将其权力限定于旨在服务自治地方民众的基本框架之内是值得考虑的问题。 4.权力制约论 权力必须由权利制约。权力的本性决定了必须对其进行有效地制约，而制约手段必然是通过权利。所以， “把权力关进制度的笼子” ，就必须创设保障权利与制约权力的一系列法律制度。现代法哲学认为：“在权力未受到控制时，可以把它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性”。鉴于此，应当实现少数民族地区的政治与经济、政府与企业、国家与市民社会的相对分离，克服自治政府权力过于集中和权