浅论商法中的基本概念的建构.doc

1、1浅论商法中的基本概念的建构【摘 要】传统商法认为“商（事）主体”又称为“商人” ，是指依据商法的有关规定，以自己的名义从事营业性商行为，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。而“商（事）主体”也被定义为“各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人” 。但是也有不少学者对于这个观点提出了质疑。笔者认为当前我国商法范畴下， “商人”仍然是一个文化词汇，并没有被赋予正式的法律含义，因此自然不能当然认为“商人”的内涵等同于“商（事）主体” 。但未来我国商事通则制定完成，完全可以存在商法体系中关于“商人”等同“商（事）主体”的概念等式，但是同时在建构商人概念时，应该注意商法应以商行为为核心，并

2、且区分“商事法律关系主体” 、 “商行为主体”和“商（事）主体”三者的概念。 【关键词】商人；商主体；商法 我国当前没有商法典，但是不得不承认商事法律体系依旧存在着不同于民事法律体系的价值，因此商事通则的制定符合我国国情的需要。目前我国对于“商（事）主体”的概念，主要体现为各个学术专著中的表述。以柳经纬主编的商法第五版教科书为例，其中引用的众多学者对于“商（事）主体”的概念，均是从法律关系的角度来给“商（事）主体”下定义的。如董安生等编著的中国商法总论 、王保树主编的中国商事法以及范健主编的商法均是利用在商法或者规制2范围下的商行为或者商事法律关系，来定义“商（事）主体”的概念。笔者认为这种定

3、义方式有循环定义的嫌疑。笔者认为，法律不是玄学，抠字眼而产生的后果只能是让法律提高适用成本，因此不需要对“商（事）主体”这个概念做太多的深究。直接从字面上理解“商（事）主体”即可，其必然与商事法律关系有所牵绊，等同于“商事法律关系主体” 。但什么是“商（事）主体”呢？ 民商法在众多的法律部门当中，总是作为私法的典型代表，其主要特点就在于其在立法操作上，具有先行为后规制的特点。因此商事通则理应以商行为，而不是“商（事）主体”作为逻辑出发点。商行为一方面作为法律的基础概念，给予直接定义是很困难的；另一方面随着社会经济的不断发展，商行为的形式层出不穷，法律的滞后性在此更为突出。这也是客观主义立法遭到

4、批评与困境的原因。但从定义的根源性意义上来说，如果能划清这个概念的外延与其他外延的区别是最好的定义办法。由于民商法的相似性，更多时候体现为主体具有重叠性，因此笔者更倾向于在划清立法概念的时候，从商行为与民事行为两者的区分出发，借此定义“商（事）主体”的概念。 当前学界的通说认为商行为与民事行为的区分核心在于营业性。但这个观点在我国有一个典型的适用困境，就是以房屋出租为业的自然人的房屋租赁行为如何定性和规制。不得不承认当前我国房屋出租现象普遍存在，并且当前仍然属于民事合同法规制范围。如果按照营业性的特征，那么该行为就应该属于商行为，但是目前并没有对应的商事单行法进行调整。出现这一困境的原因就在于

5、，合同规范给予民商事范围的模3糊化。最有迷惑性的就是带有盈利目的的长期合同行为。这里不仅仅是强调对外的公示公信，更深层次的问题再于“商（事）主体”内部所需要的信赖关系。由此笔者认为民事行为和商行为最大的不同就是公示公信性和事业性。在公示公信性和事业性这两者之间，正是因为有事业性的存在，所以才有了公示公信的要求。在商行为逐渐脱离民事行为而发展的过程中，商行为往往会比一般民事行为更加需要交易效率，更加注重公示公信的信赖保障。因此商法对于民法而言，需要更多的外观信赖基础。但这里的外观信赖基础，必然导致商行为具有形式要件，且需要一定的公权力的介入，以便更好地达到公示公信的基本认定。换句话说，之所以在商

6、法这部私法中会存有这么一个公法性质的制度，就是为了保证商行为的正常发展，使得行为主体成为商法所保护的信赖利益归属者。举个简单的例子，一个街边的小摊贩所做的交易行为，并不属于商法调整范围。这是因为虽然这个小贩具有事业性行为的特点，但是其没有经过具有创设效力的登记，缺乏公信性。我们所谓的“非法经营”的意义，是指其事业不属于商法旨在保障所得利益的范围（对于被撤销了营业资格的主体而言，意味着其从始不具有商法保障的经营范围，但是之前其从事的依旧可以认定为民事行为，受到民法的调整和保护） 。因此“商行为主体”必须指依法登记并取得营业资格者。 以上通过“商行为”的概念定义了“商主体” 。那么应该如何界定“商

7、（事）主体”呢？这是就需要理清“商（事）主体”和“商行为主体”之间的关系。如果简单地从字面上理解， “商（事）主体”是指受到商法调整的、参加商事法律关系者。即“商（事）主体” 、 “商事法律关4系主体”以及“商行为主体”三者概念相同。但 “商行为主体”等同于“商事法律关系主体” ，但参加商事法律关系者不只是依法登记并取得营业资格者（即“商行为主体” ） ，还可能包括一般民事主体（笔者这里将其中的“商人”按照文中的概念替换成了“依法登记并取得营业资格者” ）。因此笔者认为， “商事法律关系主体”或者说“商（事）主体”不等于“商行为主体” 。可以类比“行政法律关系主体”不等于“行政行为主体”来看待

8、。一个法律关系牵绊的双方不一定要具有同等性质。综上，笔者得出：“商（事）主体”等于“商事法律关系主体” ，但不等于“商行为主体” 。 那么什么是商人呢？首先因为商法是特殊的民法， “商（事）主体”必然是民事主体的独立分支，必须具有法律规制的意义。因此“商（事）主体”应该置于商事通则项下进行理解，其必须具有一定法律特征。在这点上，当前我国的“商人”概念并不具备这个特征，当前我国法律并没有完善“商人”的法律意义，而只能依靠未来商事通则的统一界定。从国外的立法例来看， 法国商法典第 1 条规定：“从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。 ”德国民法典第 1 条第 1 款规定：“本法典所称的商人是指

9、经营营业的人。 ”法国商法设定的逻辑起点是“商行为” ，其立法例形成的原因在于法国特定的历史。在法国大革命排斥一切身份与特权的思想下，1807 年颁布的法国商法典选定“商行为”作为立法的逻辑起点，回避身份立法可能受到的抵制。并且实践中只要某一人在商事与公司登记簿上进行了登记注册，就可以推定他具有商人资格。 德国商法典的“商人论”则是深受“重商主义”影响，5具有“国家性”的特点。 德国商法典以形式上的、定型化的“商人”概念来对“自然人” 、 “法人”与“商人”作出界定和区别。 “这种明显地界定民法典与商法典的区别的立法体例，乃德国商法体系的最主要的特色。 ”由此可见，各国的“商人”均带有本土文化

10、的色彩。 在我国， “消极商事主义”的文化传统构成了主要的本土语境。首先，我国的商事实践与理论都存在诸多不成熟之处；其次，在深层次的心理认同上， “无商不奸”的观念在民众中仍不少见。这些与历史上“重农”传统一起，形成着我国本土的商法文化资源。此外，当前“商”的概念主要是作为一种职业名称和盈利为目的的行为，而“商人”不同于男女这样物理上的分类标准，其对于人的意义更多的是一种职业的体现，而职业又是以行为来划分的。作为一种职业人的分类，其惯常行为的特征更需要在“商人”的定义中强调。即营业或者说是经营，具有计划性、反复性的特点。因此偶尔从事的营利行为的人不能成为“商人” 。由此就可以发现， “商人”和

11、“商（事）主体”具有不少相同点，两者都是盈利为目的的事业人。只是“商人”多存在于传统的职业统称概念中，少了法律赋予的态度。前文也有谈到正是因为商行为的事业性，所以法律的态度显得尤为重要，换句话说，只要引入“商法调整”的要件之后，两者便可以等同。但法律的基本概念虽然有拟制引导的作用，但不可否认当前“商人”在作为职业称谓时并没有完全将法人等组织纳入其中，无法满足法律定义的全面性，不免有惹人歧义的尴尬，虽然通过法律的制定，可以做到“商（事）主体”等同于商人，但强制为此只能画蛇添足。法律基本概念的拟制不可忽略文化发展为要。 6参 考文 献 1王保树，朱慈蕴.寻找商法学发展的足迹关于 2007 年商法学研究的研究J.中国法学.2008（2）：165，167 2柳经纬主编.商法M.厦门大学出版社，2012：29 3董安生等编著.中国商法总论M.吉林人民出版社，1994：85 4王保树主编.中国商事法M.人民法院出版社，2001：40 5范健主编.商法M.高等教育出版社，北京大学出版社，2000：22 6 童航.商事通则：以商人为逻辑起点J.法律研究?福建法学.2011（4）