“互联网+”时代我国电子商务平台法律定位之反思.doc

1、“互联网+”时代我国电子商务平台法律定位之反思摘要：当前我国电子商务平台的法律定位十分不明确，首先体现为法律概念表述混乱，其次体现为法律关系界定模糊，再次体现为裁判角色资格存疑，最后体现为义务标准适用笼统。 “互联网+”时代的到来，需要对我国电子商务平台的法律定位进行反思与重解，从法律概念的重新规范、法律关系的重新审视、裁决身份的重新考量以及审查义务的重新确立四个方面完善我国电子商务平台的相关制度和规定，从而推动我国电子商务行业的健康长远发展。 关键词：电子商务平台；法律概念；法律关系；裁决身份；审查义务 中图分类号：D923；F713.36 文献标识码：A 文章编号：1673-8268（20

2、16）01-0031-07 得力于信息网络的普及和推广，电子商务作为一种新兴业态在我国迅速发展起来，随之而来的是诸如淘宝网、京东商城、1 号店等各类大型电子商务平台的建立，以及 B2C、B2B、C2C、C2B、O2O 等多种商业模式的形成。然而，由于电子商务本身的复杂多变性和相关法律法规的滞后不健全，我国电子商务平台的法律定位一直处于相当模糊的视域，业已成为电子商务领域一系列规则制定和适用过程中不得不予以回应的问题。2015 年 7 月 1 日，国务院印发的国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见明确将“电子商务”作为“互联网+”的十一个重点行动领域之一， “互联网+”时代的来临，更加催促

3、我们重新反思和揭示电子商务平台在现行法律体系下应有的位置和归属。 一、法律概念的重新规范 法律概念是法律体系这座大厦最原始的构成要素，同时也是我们认识一项事物法律属性最基本的切入点。故此，对于电子商务平台法律定位的反思和重解，我们也将从对其法律概念的梳理中展开。 法律术语使用混乱和法律定义表述模糊，是电子商务平台法律定位不明确的首要体现。目前在我国，有关电子商务平台的规定主要集中在部门规章和地方性立法文件中国务院 2000 年颁布的互联网信息服务管理办法并没有对“电子商务平台”作出专门规定，但由于电子商务平台通过互联网向上网用户有偿提供信息，因此， 互联网信息服务管理办法中对于“经营性互联网信

4、息服务”的法律规定同样适用于电子商务平台。此外，为明确电子商务主体各方权利义务，保障电子商务健康有效发展，一些电子商务发达的地区应社会发展需要，在其颁布的电子商务方面的法规中对“电子商务平台”相关规范进行了一些有益的探索，如 2003 年施行的广东省电子交易条例和 2009 年生效的上海市促进电子商务发展规定 。 ，国家商务部和国家工商总局是最具代表性的两个部门。国家商务部在 2007 年发布的关于网上交易的指导意见（暂行） 中使用了“网上交易平台”这一名称，并对其定义进行了阐释，即“网上交易平台是平台服务提供者为开展网上交易提供的计算机信息系统，该系统包括互联网、计算机、相关硬件和软件等”值

5、得注意的是，因该意见同时规定：“生产企业自主开发网上交易平台，开展采购和销售活动，也可视为网上交易服务提供者。 ”故此处关于网上交易平台的称呼和定义并没有区分第三方和非第三方。 。2009 年，商务部接连发布了三个国家标准，即电子商务模式规范 、 网络交易服务规范和第三方电子商务服务平台服务及服务等级划分规范分别为SB/T105182009、SB/T105192009 和 GB/T24661.22009。 ，分别采用“电子商务平台” 、 “网络交易平台”和“第三方电子商务服务平台”三种不同的用语表达。其中， 电子商务模式规范将我国的电子商务划分为B2C（）网上商厦、B2C（）网上商店、B2B（

6、）网上交易市场、B2B（）网上交易、C2C网上个人交易市场等五种主要模式，并对每一种模式进行了相应的定义 B2C（）网上商厦 web mall，指提供给企业（或其他组织机构）法人或法人委派的行为主体在互联网上独立注册、开设网上商店，出售实物或提供服务给消费者的由第三方经营的电子商务平台。B2C（）网上商店 web store，指企业（或其他组织机构）法人或法人委派的行为主体在互联网上独立注册网站、开设网上商店，出售实物或提供服务给消费者的电子商务平台。B2B（）网上交易市场 web trade market，指提供给企业（或其他组织机构）法人或法人委派的行为主体间进行实物和服务交易的由第三方经

7、营的电子商务平台。B2B（）网上交易 web business，指企业（或其他组织机构）法人或法人委派的行为主体在互联网上建立网站，向其他企业（或其它组织机构）法人或法人委派的行为主体提供实物和服务的电子商务平台。C2C网上个人交易市场 web market for consumers，指提供给个人间在网上进行实物和服务交易的由第三方经营的电子商务平台。 。 网络交易服务规范对“网络交易平台”给出的定义是：“为网络交易提供商品或服务交易的系统。 ”第三方电子商务服务平台服务及服务等级划分规范则将“第三方电子商务服务平台”定义为：“基于通信技术和信息技术，由供方、需方之外的第三方为供需双方提供电

8、子商务活动的平台。 ”2011 年，商务部又发布第三方电子商务交易平台服务规范 ，其中规定：“第三方电子商务交易平台，是指在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和。 ”2014 年颁布的网络零售第三方平台交易规则制定程序规定（试行） 又提出“网络零售第三方平台”这一称呼。相比国家商务部在电商平台相关规范更迭上的频繁紧凑和体系上的庞大复杂，国家工商总局出台的规章寥寥可数但也具有重要价值。2010 年颁布的网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法笼统地表述为“网络服务经营者”参见网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法第 3条第 2 款。 ，虽然没有明确提出电子商务平台

9、的有关概念，但其为之后电子商务行业相关标准和规范的制定提供了重要的参考。2014 年，国家工商总局颁布网络交易管理办法 ，其中使用了“第三方交易平台”这一术语并对其概念进行了界定：“第三方交易平台，是指在网络商品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的信息网络系统。 ”由此可见，官方机构对电子商务平台概念的表述和界定，要么是前后文件各异，要么是部门之间分歧，始终缺乏必要的用语规范。以上说法从不同的角度审视了电子商务平台经营者与相关主体的法律关系，具有一定的合理之处，但其共同的缺陷在于以传统市场的法律思维和法

10、律框架套用于虚拟市场，忽视了电子商务平台本身的特殊性及与相关交易主体法律关系的多元性，在逻辑自洽上不能消除抵牾，在诠释现实时存在冲突。对此，本文认为，电子商务平台本身是一种集多种功能于一体的综合性服务平台，因而其经营者与相关主体之间的法律关系并非单一且固定，应当视其提供的服务不同而进行具体情形下的具体认定。比如，在电商平台开展自营业务时其实质上与“卖家”无异，此时适用买卖合同法律关系；在其进行竞价排名，首页展示等有针对性地推荐卖家时，实际上行使的是一种居间撮合的功能，属于居间合同法律关系；在其提供会员注册、电子签名、安全认证以及数据隐私等相关技术支撑时，则又形成技术服务合同法律关系。此外，随着

11、“互联网+”时代的到来，电子商务这一应互联网而生存和发展的行业必将在更广阔的领域拓展自身的业务范围和服务空间，电子商务平台也将担任起更多的角色，面临的交易情形更为复杂和多变，随机应变以及与时俱进是我们审视其法律关系时应始终秉承的理念和方法。 三、裁决身份的重新考量 电子商务平台法律定位不明确，还体现在法律角色的担任上，即电商平台经营者是否具备成为知识产权侵权纠纷裁决者的身份和资格。根据权责相一致的法律精神， 侵权责任法第 36 条第 2 款虽然规定的是网络服务提供商在侵权行为发生时的义务和责任，但同时也成为了电子商务平台经营者具有初步认定侵权行为成立与否的权力来源。这一看似简单易行的规定在实践

12、中操作起来却并不容易，遇到了很多障碍。由于我国现行的三大知识产权法没有进一步明示这一规则在知识产权领域的具体适用，同时我国当前电子商务知识产权纠纷解决机制也不太完善，导致实践中很多电子商务平台经营者常常充当了本平台知识产权纠纷的裁决者。我们思考的是，法律赋予电商平台经营者这种认定侵权行为成立与否的权力或者这种作为知识产权侵权纠纷裁决者的身份究竟合不合理？ 从严格意义上而言，电子商务平台经营者不是法定的纠纷解决主体，在知识产权侵权纠纷的处理上缺乏足够的主体资格和明确的法律授权。总结人民法院、行政机关、仲裁机构和人民调解机构这四类法定纠纷解决主体的特点，我们可以发现其共性在于：（1）主体资格来源于

13、法律规定的职责或明确的授权；（2）本身独立于纠纷之外进行居中裁判；（3）纠纷的解决遵循法定的程序和规则；（4）做出的裁决具有公定力和执行力。而电商平台在上述每一点上都显得有些特立独行。首先是裁决权力的来源。 “通知删除规则”虽然是电商平台知识产权侵权的豁免事由，但本质上删除、屏蔽、断开等必要措施实际相当于行政和司法机关颁布的侵权禁令。以阿里巴巴 2015 年 1 月 1 日发布的知识产权侵权处理规则为例，其对平台的知识产权侵权者采取的是“区别对待”原则，首先是区别一般侵权行为和严重侵权行为，其次是区别免费用户和诚信通用户。对于平台免费用户被投诉的侵权信息采取直接删除的手段，即只要有权利人投诉，

14、阿里巴巴即采取先行停止侵权行为的做法，此措施类似于法院发布的诉前禁令，不同的是，权利人向法院申请诉前禁令，必须提供担保，而权利人向电商平台投诉只要提交相关的权属证明和侵权信息等初步证据即可。对于平台的诚信通用户，阿里巴巴设置了反通知程序，允许被投诉的诚信通用户在 3 日内提交反通知，视反通知成立与否再来采取相应的措施，有点类似美国初步禁止令发布前的听证程序。诚然，在法律没有明确规定的情况下，电商平台在实践中进行积极的有益探索，对于法律的完善和纠纷的解决均有促进意义。但缺乏法律授权和法律规制的行为，往往会带来权力的滥用。侵权责任法以及信息网络传播权保护条例规定的“通知删除”规则，之所以从赋予义务

15、责任的角度进行法条表述，其立法本意应该在于规制网络服务提供商对发生在本平台的侵权行为置之不理的现象，希望借助“通知删除”这一事前的私力救济措施，将侵权行为抑制在公力救济介入之前，避免权利人损失的扩大化。如果立法在此并无意赋予网络服务提供者以更大的权限，即充当电子商务知识产权侵权纠纷裁决者的角色，那么电商平台现行的做法便缺乏足够的法律依据。其次是裁决者本身的属性。电子商务平台经营者在知识产权侵权纠纷中的角色究竟是“当事人”还是“第三者” ，一直是理论上争议的焦点问题，认为网络交易平台提供商具有中介性的学者主要基于两点理由：（1）提供平台服务，不是信息的直接提供者；（2）仅是物色交易的场所，不是交

16、易的双方，不参与交易的过程7。不赞成将电商平台视为“第三者”的学者其理由在于：（1）电商平台对于虚拟市场中的知识产权纠纷没有管辖权，其所提供的投诉和申诉等渠道或机制更多地是一种售后服务性质，而不是对纠纷本身进行裁决；（2）电商平台做出的纠纷解决方案没有强制力来保障执行，对争议双方缺乏法律上的约束力；（3）电商平台和虚拟市场交易的各方主体均具有不可分割的联系，在知识产权侵权纠纷中其也承担一定的法律义务和法律责任，无法做到独立于争议之外3。对此笔者更倾向于后者的观点，即电商平台经营者在知识产权侵权纠纷的处理中并不完全具备中立性，很多时候甚至构成共同侵权，基于自身利益的考量而做出的侵权认定结果确实值

17、得质疑。再次是裁决规则的法定性。诚然像阿里巴巴、淘宝网这样的国内大型电子商务平台，其平台的管理较为完善，在长期的平台治理和打假斗争中积累沉淀了一系列的经验并形成了一套完整的规则，2014 年，更是出台了号称史上最严的打假网规“三振出局”2014 年 11 月 4 日，淘宝网发布淘宝网出售假冒商品规则变更公示通知 ，针对卖家出售假冒、盗版商品且情节特别严重的认定，增加了一种情形：同一淘宝网知识产权保护平台用户就同一权利对同一卖家的投诉成立达三次及以上（特殊情形不计次，卖家在 3 天内出现的通过信息层面判断出售假冒、盗版商品的行为视为 1 次） ，则卖家会被“三振”出局。 。但更多的电商平台在规则

18、的建设上还远远达不到规范化的程度，同时由于各个电商平台相互独立，现有的纠纷处理规则也只是在平台内部适用，没有一个法定的纠纷解决程序和规则，导致实践中相似的侵权案件在不同的电商平台可能得到不同的回应和处理。最后是裁决结果的可执行性。相对于行政裁决和司法裁判结果有国家强制力保障实施，电商平台对知识产权侵权纠纷虽然有自己的一套处理规则，但只是平台的一种自治措施，这些惩治措施并不具有法律意义上的强制力，也并非终局性的解决方案，争议双方不服平台处理结果可以对双方的争议提起侵权诉讼，也可以针对电商平台采取处罚措施不当而造成的损失提起诉讼。 综上，不论是从裁决权力的来源、裁决者本身的属性而言，还是裁决规则应

19、具有的法定性和裁决结果的可执行性考量，电商平台经营者作为知识产权侵权与否的认定者以及争议纠纷的裁决者的法律身份都存在理论和法律上的障碍。本文认为，侵权责任法第 36 条第 2 款的“通知与移除”规则，其根本目的在于提高对知识产权权利人利益的保护效率，只是解决权利人与服务对象之间侵权纠纷的简易程序，并不能从根本上解决两者的民事纠纷，也不能作为电子商务平台裁决知识产权侵权纠纷的权力来源；同时在现行条件下，对于知识产权侵权纠纷尤其是涉及专利侵权这类专业性极强的纠纷，电子商务平台自身并没有足够的能力去判断到底侵权与否，贸然行使裁决权或将面临一定的法律风险和经济风险。对于实践中类似淘宝知识产权侵权处理规

20、则这样的先行探索，著作权法、商标法和专利法应该予以跟进，或承认或否定，总之法律应对这一灰色地带作出明确界定。 四、审查义务的重新确立 电子商务平台法律定位不明确，最后体现为法律义务尤其是知识产权审查义务的确立，即电子商务平台经营者应当对知识产权侵权行为履行何种标准的审查义务。关于电子商务平台知识产权审查义务的规定，散见于我国的法律法规、部门规章甚至是一些政府指导意见、行业规范中，至今没有一部具体的法律或者一款完整的条文予以总结和落实，实务中主要适用侵权责任法第 36 条关于网络服务提供者的笼统规定。总结现有的观点，按照义务履行阶段的不同可以分为事前审查义务和事后审查义务。 事前审查义务是指电子

21、商务平台经营者应该事先对本平台卖家发布的信息和商品进行知识产权合法性审查并制止相应侵权行为的义务。赞同电子商务平台负有事前审查义务的学者，大多援引侵权责任法第36 条第 3 款规定即“红旗标准”作为依据，尽管关于此处的“知道”究竟只包括“明知”这一种情形，还是包括“明知”和“应知”两种情形学界一直有所争论目前学界的共识是“知道”包含“明知” ，但是否应包含“应知”则存在争议。以王利明、张新宝、杨立新为代表的学者主张排除“应知” ，其理由是：“应知”作为标准会加重 ISP 负担，承认“应知”就等于承认 ISP 负有对网络信息事前审查义务，这违背技术中立的主旨，并且实务中法官以何种标准来判断“应知

22、”又将成为新的难题（参见王利明：侵权责任法 （下卷） ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 151 页；张新宝：侵权责任法 ，中国人民大学出版社 2005 年版，第 174 页；杨立新：侵权法论 ，人民法院出版社 2011 年版，第 426页） 。以王胜明为代表的一方主张包含“应知” ，理由在于由被侵权人证明 ISP“明知”的难度过大（参见王胜明：中华人民共和国侵权责任法释义 ，法律出版社 2010 年版，第 185 页） 。 ，但可以明确的是，即使将“应知”这一过失形态作为判断网络服务提供者是否履行应尽义务的判断标准，也不能得出网络服务提供者对知识产权负有事前审查义务这一结论。笔者认为侵权责任法第 36 条的立法目的，贯彻的是技术中立的思想，本意在于减轻网络服务提供者的侵权责任，故而“通知与移除规则”是基础性的规则，是判断网络服务提供者是否承担侵权责任的首要标准，但法律为了防止实践中网络服务提供者利用该条款逃避对明